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民国宪法释疑

人权保障、政府权限及其他,兼论俄国现状不是中国宿命

司徒一

 

引言

随着“民国热”在中国大陆民间的兴起和一系列宣传民国宪法与法统的文章在网络上的流传,对民国宪法的质疑之声也偶有所闻,其中多数都是对民国宪法及其制定过程缺乏了解、并对西方宪政民主的经验教训缺乏了解而想当然所致。笔者在此回答一些有代表性的质疑,以期解惑,并进一步论证民国宪法和司法院释宪体系的优越性和适用性。此外,鉴于俄国威权势力的抬头导致许多人不看好中国大陆实现自由民主的前景,笔者以民国宪法和司法院释宪体系所能够起到的保障人权、遏制威权的积极作用为回应。适当增修的民国宪法,加以相应的司法院释宪体系,是天赐的宝藏,最可能确保中国大陆民主转型的顺利进行和宪政的巩固——成文宪法的条文只是宪政的骨架,一个个活生生的案例基础上的宪法解释为之增添血肉,产生强大的生命力和感召力,促成宪政民主和法治社会的巩固。任何其他制度选择都因为缺乏宪政实践的生命力而难收此效,甚至有可能埋下宪政崩坏、威权复活的祸源。

述要
问1:1946年制宪过程中的政党运作和政党席位是否带来政党分赃,降低民国宪法的质量?

答1:1946年的政党生态,是国共两党相持不下,坚持宪政民主理念的小党成员张君劢为两大党和其他小党所接受,主笔起草宪法。民社党与青年党长期在野,远离权力,充分代表了平民的利益,透过政党运作而促使国民党籍制宪代表接受了这部大力保障人权、限制政府权力并具有联邦制性质的民主宪法,所以这样的政党运作有利于人民,不存在政党分赃。中国大陆如果重新制宪,由于中共的荼毒,反而难以再现1946年多数派尊重少数派、委托少数派主笔制宪的盛举。

问2:民国宪法喊了一堆口号,能保障人权吗?

答2:民国宪法第二章的一些人权条款固然具有“宣言”性质,但第八条详述了“人身保护令状”作为宪法保留、立法权不得侵犯的人权,第二十二条涵盖了所有未被罗列的人权,第二十三条明示了立法的必要性和目的性并蕴含了比例原则(经司法院释宪而确定,是世界各地宪政发展殊途同归的结晶)和法律保留原则。民国宪法在台增修条文并未改动宪法原文的人权条款;台湾全面行宪之后的社会自由说明民国宪法和司法院释宪体系对人权的保障是切实有效的。

问3:民国宪法能否有效限制政府权力?

答3:民国宪法不但有中央地方权限的详细划分,而且上述第二十三条经司法院解释对立法权形成严格限制,并确立了法律保留原则,行政部门无法透过规章或政令而擅权。台湾修宪后总统权力大增,但没有立法院的配合就无法推行政策,即为明证。中国大陆不但应当对民国宪法略作增修后恢复施行,而且应当把台湾释宪体系中不涉及在台增修条文的部分一并拿来。虽非尽善尽美,但民国宪法的释宪体系和其他选择相比是有无的区别而不是多少的区别。

问4:三民主义为何写入民国宪法?

答4:“主义入宪”是制宪过程中对国民党感情的照顾,但采用了“基于三民主义”的措辞,所以三民主义是基础而不是羁绊,民国宪法在孙中山阐述的三民主义的基础上进行了修正和发展,超越了孙中山所达到的高度。台湾修宪并未剔除“基于三民主义”之说,毫不影响政党轮替和人民自由。

问5:国民大会作为国会为何六年才开一次?

答5:民国宪法实行“三院制国会”制度,担负代议立法职能的常设国会是立法院。国民大会和监察院相当于国会上院,其中国民大会虽然有修宪权但受到严格限制,司法院透过释宪而禁止国民大会在开会期间临时起意而修宪,程序和内容有重大瑕疵的修宪案亦被司法院宣布无效。

问6:民国宪法规定总统可召集会议商决院与院间的争执,还负责公布法律,是否导致总统独裁?

答6:总统只有在院与院间发生争执时才可以召集院长开会,作为召集人并没有仲裁权;台湾目前仍沿用这一条文,完全无碍于自由民主政体。总统公布法律,是议会制共和国的通行做法,是总统的义务而不是权力。

问7:民国宪法为何没有规定行政院的任期?

答7:宪法不明文规定内阁的任期,是多数议会制国家的普遍做法,原因在于内阁对议会负责。司法院基于责任政治的原理,透过释宪而要求行政院长和阁员在立法院换届之时辞职。

问8:民国宪法没有给立法院以倒阁权,称得上议会制吗?

答8:民国宪法是改进型议会制,虽然立法院无法以不信任案的方式来倒阁,但民国宪法隐含了“建设性倒阁”制度。如果行政院在立法院的支持率跌破50%,那么总统可以提名立法院多数支持的新任行政院长人选。总统对行政院长的支持,则可使其留任至立法院换届。这样的安排,有助于政局的稳定。

问9:司法院为何不直接负责审案?

答9:司法院下设的最高法院和最高行政法院,在台湾即设有一百多位法官。美国联邦最高法院规模小,但绝大多数案件都拒不受理。中国这样的大国,由司法院直接作为终审法院会面临两难。司法院下设审判机关,是合理的制度。

问10:考试院考用不一,是否应当废除?

答10:独立而地位崇高的考试院的存在,对中国这样盛行人情与裙带关系的国家具有特殊的意义。台湾在宪政实践中对考用不一的问题找到了可行的解决方案,大陆还可以进一步优化之。

问11:监察院曾空转数年,是否无用?

答11:监察院固然不是维持宪政制度运转必不可少的机关,但世界上大多数国家都设有监察机构。由于中共对大陆人心的荼毒,独立而地位崇高的监察院对民主转型进程和宪政的巩固会起到重要作用。

问12:民国宪法涉及边疆民族的条文是否过时?

答12:恰恰相反!以中共荼毒之深、民族矛盾之烈,中国大陆民主转型初期,各方几乎不可能心平气和以大智慧解决边疆民族问题。如果贸然制宪,边疆民族问题很可能导致僵局,破坏民主转型的进程,带来灾难性的后果。民国宪法的民族平等和地方自治保障等条文可以提供一个起点,让中国大陆能够在转型的关键时期规避上述风险,然后在民国宪法所奠定的基础上逐步寻求共识,寻找更完善的解决方案。

问13:民国宪法的基本国策条文是否过时?

答13:从台湾的增修条文和宪政实践来看,民国宪法原文的基本国策条文并未过时,但可以补充。

问14:美国宪法在美国如此成功,何不效法?

答14:民国宪法已经包含了取法于美国宪法的内容。美国宪法的最大问题在于总统制,效法美国而实行总统制的国家几乎无一例外发生宪政崩坏。总统制导致的行政部门与立法部门双重民意授权,以及总统大选的“零和赛局”性质,是许多国家政局不稳甚至宪政崩坏的主要祸源。美国不但有特殊的国情,而且有二百年宪政经验而积淀的释宪和判例体系。总统制在美国的成功,在中国无法复制。

问15:施行中华民国宪法和司法院释宪体系,是否可以确保中国大陆免于俄国的覆辙?

答15:虽然没有100%的包票,但和任何其他选择相比,这是最有利于宪政巩固、最有可能遏制威权逆流的选择。

问16:要想把台湾宪政实践而成的司法院释宪体系拿到中国大陆用,是否需要征得台湾人民的同意?

答16:不需要,这是公共领域的财富。大陆人民在行动上只能依靠自己的力量重建民国;同时,大陆对民国法统的承袭和对台湾法制的虚心学习有利于台湾问题的和平解决。

阐详
质疑一:中华民国1946年制宪过程充斥了包括中共在内的各个政党的运作,制宪国民大会还设置了政党席位,这不是政党分赃是什么?中国将来必须由人民直接选出平民身份的制宪代表来制定新宪法,不如此不能保障人权并限制政府权力!

回答一:这种观点,主观而片面。其罔顾历史事实而对民国制宪过程的否定,以及对“平民制宪代表”纸上谈兵的期待,都是站不住脚的。具体而言:

(1)如果制宪过程被一个或几个大党所主导,那么制定出的宪法确实很可能带有党派利益的烙印。但是,中华民国制宪过程中存在着特殊的、有利于保障平民利益的政党生态:在国共两个大党相持不下的情况下,微乎其微的小党——国社党(后与另一小党合并为民社党)的张君劢游走于大党间的夹缝,为两大党和其他小党所接受,成为民国宪法的主要执笔人。1946年2月,具有“预备制宪会议”性质的政治协商会议宪草审议委员会委托张君劢主笔,历经两个多月的协商讨论,张君劢交出了优秀的答卷。民社党和青年党这两个长期在野的小型反对党,则在1946年底的制宪国民大会中起到了历史性的关键作用:虽然其代表只占制宪国民大会的少数席位,但他们以退场抵制为威胁,使占据多数席位的国民党不敢背弃张君劢主笔的“政协宪草”,最终通过的中华民国宪法几乎完全与政协宪草相合(改动极少,也都是有益的优化),从而确保了民国宪法的民主性和宪政价值。

这一制宪过程,没有政党分赃的性质:国民党没有得到五五宪草的“超级总统制”;中共没有得到“独立王国”式的联邦政体,并因而裹挟一些小党抵制了制宪国民大会;民社党、青年党达到了人权的积极保障、虚位总统和责任内阁、立法委员直选、联邦制性质的省县自治等有利于自由民主的制宪目的,但没有透过制宪的机会为小党设置“自肥”条款。

就制宪过程中政党与人民的关系而言,近期无望胜选掌权的小型反对党之成员,如果认同自由、民主、宪政的理念,即能够在最大程度上捍卫人民的自由并致力于限制政府的权力(除整体权限,还包括限缩总统权力、在五院之间建立有效的制衡机制),因为他们对权力怀有深刻的警惕——人民自由减之一分、政府权力增之一分,他们将要面临的危险就大之一分。换句话说,来自此类小党的制宪代表(其绝大多数甚至全部都具有平民身份)的利益与普通公民的利益具有最大程度的一致。如果制宪者嗅到了政府大权的味道,宪法的宪政价值和民主性就有可能大打折扣,好在民国制宪过程中小党过小,保障人权与限制政府权力成为小党的自然诉求。

反之,即使制宪代表都是直选的平民,在政党政治盛行的当世,我们也难以指望这些代表能够摆脱政党意识形态和政党利益的影响。即使制宪会议遵循超级多数决的机制,如果离权力只有一步之遥或已经在临时政府中尝到权力滋味的多数派主导宪法的起草,那么指望这些多数派致力于限制政府权力就近乎一厢情愿了,即使其身份在制宪时是平民也无济于事。

(2)制宪,是一个国家历史上不会(也不应)多次发生的历史事件,事关重大,必须尽可能充分吸纳少数派的意见,多数派必须有这个雅量。如果大党有足够的雅量,让一个认同宪政民主理念但无望胜选掌权的微小政党的成员或无党派人士主笔起草宪法,那么这部宪法就有最大的可能成为一部大力保障人权、限制政府权力的好宪法。

1946年,中国出现了这一局面,民国宪法之父张君劢是与国民党对抗多年、熟习欧美宪政的博学鸿儒,国民党高层主导力量如蒋介石、孙科深明大义,值得称道。当时国民党整体而言其实缺乏雅量,制宪国民大会的国民党籍代表凭借其多数票,在审议过程中已经决定背弃政协宪草、回归五五宪草;蒋介石苦口婆心进行劝说,挽狂澜于既倒,促成了中华民国宪法这部高质量的民主宪法的最终通过,功不可没。

2003年,重病中的著名经济学家杨小凯先生与来自台湾的曲祉宁先生合写了《怎样才能使宪法得到尊重》一文,提出 “宪法权威存在的第二个条件(按:共七个条件)是在宪法的制订和通过时,必须要有执政者的反对派参加。宪法这个做为国家最根本的法律,不能只代表执政者的意见,还必须通过非执政者代表,特别是反对者以及少数派的同意,宪法才能具有合法性以及能被施行的条件。因此在宪法制订的过程中必须让各方,特别是反对派,都愿意参加,宪法才能具有真正的合法性。”杨、曲二先生对这个论断并未作出论证;笔者在上文关于小型反对党在制宪过程中的正面作用的论述,可以算作对杨、曲文章的补充。此文也对中华民国宪法做出了如下的正面评价:“中华民国宪法在制订的过程中,是由非国民党人主持,中国共产党并参与其中。亦即,中华民国宪法制订的过程符合宪政制订的程式。”

如上所述,中华民国1946年制宪过程中的政党运作恰恰是一个亮点,是中国历史上少有的突出共识、强调让步和妥协、尊重少数派的政治佳话。台湾绿营理论家李鸿禧先生对此也予以盛赞(当然,他的主张是“台独制宪”需要效法中华民国制宪过程所体现的精神)。

反之,如果中国大陆在未来的民主转型期间重新制宪,以中共六十余年来对大陆人民荼毒之深、“斗争哲学”之盛,笔者很怀疑制宪会议多数派能否有雅量尊重少数派的意见,遑论将主笔起草宪法的机会让与少数派;其所能制定出的宪法的质量不容乐观。

(3)值得注意的是,如果反对党已经在地方割据或不认同宪政民主理念,那么这样的反对党即有可能破坏制宪进程。中共在1946年初的政协会议及其后的宪草讨论过程中起到过一定程度的积极作用(没有中共对国民党的牵制,以国民党当时的强势,很难想象宪法草案会由第三党成员主笔),在中央政治层面为制约国民党而力主议会民主制,丝毫没有把共产意识形态掺入民国宪法之中。但是,中共虚与委蛇参与制宪,根本没有诚意,也不是出于宪政民主理念,后来因其为维持割据而力主的“独立王国”式联邦制诉求没有得到满足而抵制了制宪国民大会。在这个问题上,不应片面偏袒中共而苛责完成制宪的国民、民社、青年三党。所以,杨、曲二先生在其文章中提出“中华民国宪法的施行,并没有获得当时中国最大的反对党中国共产党的同意与支援。因此,中华民国宪法的合法性就存在问题”,这一观点笔者并不苟同。

无论如何,杨小凯先生对中华民国宪法是认同的,总体评价是肯定的。他在1999年发表的《中国统一之利弊》一文中指出:“中国开始选举和立宪时,如果选举中的失败者不认输,谁来当这个警察强制执行游戏规则?如果无人能担当此角色,中国又可能动乱起来。而防止立宪过程中这类动乱的有效方法就是深厚的宪政渊源,使得人民对新游戏规则有信心。中国自清以来已有深厚的宪政政治渊源,此渊源在当代中国由中华民国宪法及在台湾宪政实践代表。

“因此很多台海两岸的中国人都体会到台湾之所以真正关心中国统一,是因为中华民国的宪政法统对整个中国回归宪政轨道过程的巨大价值。中华民国宪法当然不是一个台湾中国子文化中的宪法,它是在中国大陆制定,制宪过程有各个敌对的主要党派参加,因此它是民国初南北议和以来中国的第二次真正宪政过程。它有全中国的合法性。整个中国还没有任何成形的制度和人群关系能与中华民国宪法竞争在中国宪政过程中的法统上的合法性。中华人民共和国宪法由于制度过程中完全没有反对派参加,所以根本不具合法性,加上它本身的反宪政本性 (四个坚持) 所以在中国历史上不可能有宪政法统的合法性。

“……很多当代中国人从自己的利益考虑 (不顾子孙后代的利益) 都真正有一个统一大中国之梦。这个梦实现的机会并不渺茫。因为从历史上看,一个现代国家的形成必经立宪过程,当共产主义逆流把宪政过程完全毁弃后,一旦立宪重新回到国家的议事日程,正像俄国一九九零年重新立宪时,马上就把沙俄时代的杜马制度恢复了一样。因为大家都知道,本国的宪政经验是本国人民最容易接受,最容易建立信心的,哪怕这些宪政经验在历史上不是成功的经验(按:指的是俄国临时政府),哪怕这些宪政经验已从国家的文字记录中被抹去了七十年。”

天不假年,杨小凯先生英年早逝,无法亲历中国大陆的民主转型,但他的洞见和哲思指引着后继者。

(4)下面讨论人民直选制宪代表的制度所带来的代表性问题。小选区单一代表的选举制度,盛行于最老牌的宪政民主国家——英国和美国,而且在表观上具有选民和代表的直接对应关系,也便于问责(虽然英美两国不存在国会议员的罢免机制),所以对大多数中国人而言可能是不二的选择。但是,下面的三个单一选区制的例子也许会令人震惊:1998年莱索托议会选举中,第一大党以大约60%的选票,赢得了80个席位中的79席,导致小党诉诸街头暴力,政局不稳;1984年,印度国大党以48%的得票赢得了77%的议席;回到民主国家的老祖宗,2005年,英国工党以41%的选票赢得了62%的议席!个中原因很简单:单一选区制,每个选区只有一个赢家,投给落败者的选票都成了废票(不管他们以多小的差距落败),所以单一选区制在政党支持率之地域分布较为均匀的情况下会导致极强的扭曲效应。

由此可见,貌似简单而公平的直选制度在开票之时即已包含了重大的不公,对少数派极其不利。当世民主国家盛行的做法是一定程度的比例代表制(例如莱索托在国际组织的调解之下设置了一定数量的政党比例议席,作为直选议席的补充)。1946年中华民国制宪国民大会在政治协商的基础上引入了政党席位,虽然以当代的标准来衡量并非最佳方式,但在当时的历史背景下实属难能可贵。

还需要指出的是,一次性的、以制宪为唯一目的的制宪会议不存在问责机制之土壤(投票通过宪法之后,制宪会议即完成了历史使命,制宪代表之罢免无从谈起),所以单一选区制的这一些微的优势也不适用于制宪会议。

有人可能寄希望于在制宪会议中杜绝或遏制政党因素。这种浪漫的期待,在党争上百年的中国是否有望实现,笔者认为不必评论。

顺便向大家介绍一个制宪实例:2014年1月,突尼斯制宪议会在历时两年的努力之后终于修成正果,通过了新宪法,那么突尼斯的制宪议会是怎样选举产生的呢?恰恰是比例代表制,而且各个政党的候选人名单是封闭式的,选民只能选党,无法改变候选人名单的排序(开放式名单多见于成熟民主国家,转型时期难以一步登天)。突尼斯的制宪议会选举以及新宪法的通过在西方社会获得了广泛的好评。笔者举这个例子,并不是说100%赞成比例议席(笔者认为制宪会议最好兼有直选议席和比例议席),只是供大家参考,希望有助于打破直选制宪代表的迷思。

(5)1946年制宪过程确实存有瑕疵,但不在于中共和投共小党对制宪国民大会的抵制,而在于制宪国民大会之民选代表(多为1936-1937年选出的国民党人)的资格有效性问题。就操作意义而言,如果1946年重新举行制宪代表选举,携抗战胜利之威而势头正旺的国民党大获全胜是毫无疑问的,当时即使修补了这一瑕疵也不会影响制宪国民大会的代表分布格局。所以,揪住这个瑕疵不放就有吹毛求疵之嫌了。况且,美国宪法的制定和批准的过程也存有重大瑕疵(在此不赘述),这些瑕疵无损于美国宪法的伟大。

笔者认为,一部宪法所规定的民主程序和政府产生机制如果得以实施,也就是说人民依据这部宪法参与了民主选举、构建了民选政府,那么这部宪法的合法性和法理正当性即得到确认,哪怕其制定程序存在瑕疵。民国初年的临时约法在当时成为全国认同的法统,不是因为其制定程序的完美(由非民选的临时参议院制定),而是因为第一届国会的选举和召开。抄袭自德国魏玛宪法的“曹锟宪法”字面上过得去,但在曹锟下台之后的任何政治语境中都不具有合法性,不只是因为贿选丑闻,而且是因为其所规定的民主程序从未施行。1946年制宪国民大会制定的中华民国宪法曾施行于全国大多数地区,中国人民依据这部宪法所规定的民主程序,于1947年选举出第一届国民大会(为与制宪国民大会相区别,常被称作“行宪国民大会”)代表,于1948年选举出行宪后第一届立法委员,民选政府于1948年就职。这一民主实践过程,在效果上标志着中国人民对中华民国宪法的核准。

但是,如果笔者的上述观点在中国大陆民主转型时期无法成为共识,那么,一个折中方案是将民国宪法视同草案,召开宪法会议,再度复决通过(如果通过,那么宪法会议就成为“复宪国民大会”,但除非在选举代表时有议决宪法之外的授权,否则不得自我拔高为正式的国民大会),然后加以适当增修,并制定一些转型时期所必须的临时条款。先复决再增修的好处在于,选民可以透过制宪会议代表的选举来直接表达对民国宪法的可否意见,但时隔七十年的增修和转型时期条款是重大的技术问题,选民难以就其细节形成全面而具体的意见,有必要让制宪代表以代议士的身份议决(这一次重大增修之后,宪法的增修即不再适宜采用代议制,而宜采用委任代表制,详见回答五及拙作《民国宪法要义与宪政制度展望》)。宪法事关重大,不可随意增修,除对巩固宪政、保障人权有重大意义者外,能够由一般法律来规范的事项最好留给一般法律。



质疑二:中华民国宪法喊了一堆人权口号,中共宪法也喊了一堆人权口号;中共宪法的口号根本没有效用,中华民国宪法是否也一样不能保障人权?美国宪法不空喊口号,只禁止政府侵犯人民的自由,中国应该重新制宪并效法美国宪法的人权保障模式!

回答二:具体回应这一质疑之前,让我们先做一个简单的推理:台湾解除戒严、全面行宪之后对民国宪法所作历次增修,从未改动人权保障条款;近二十余年来台湾社会的自由程度和人权保障相当值得称道,这恰恰说明民国宪法的人权保障条款行之有效。进一步讲,台湾修宪而成的“总统优越型半总统制”政府架构大幅度强化了总统的权力,但即便如此,台湾人民的自由并没有遭到侵害,这更证明民国宪法能够保障人权。下面详细论述之:

(1)民国宪法第八条采用了源于英国的“人身保护令状”制度,以相当详细的文字对人民的身体自由提供了宪法保障:“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚,得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时,其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因,以书面告知本人及其本人指定之亲友,并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院,于二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对于前项声请,不得拒绝,并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关,对于法院之提审,不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时,其本人或他人得向法院声请追究,法院不得拒绝,并应于二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究,依法处理。”司法院释字392号对此予以更具体的解释,这里援引释字443号的概括:“关于人民身体之自由,宪法第八条规定即较为详尽,其中内容属于宪法保留之事项者,纵令立法机关,亦不得制定法律加以限制”。

此条文的另一个意涵是正当法律程序原则。释字384号:“实质正当之法律程序,兼指实体法及程序法规定之内容,就实体法而言,如须遵守罪刑法定主义;就程序法而言,如犯罪嫌疑人除现行犯外,其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级救济等为其要者。除依法宣告戒严或国家、人民处于紧急危难之状态,容许其有必要之例外情形外,各种法律之规定,倘与上述各项原则悖离,即应认为有违宪法上实质正当之法律程序。”

(2)民国宪法第二十二条效法了美宪第十条修正案,涵盖了所有其他未被罗列的人民权利(“凡人民之其他自由及权利,不妨害社会秩序公共利益者,均受宪法之保障”)。进而在第二十三条对立法权作出了严格限制(“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之”)。上述条文是民国宪法与中共宪法在人权方面的根本区别,决定了民国宪法是切实保障人权的民主宪法——其人权保障的主要来源不是若干重要人权的罗列,而是对政府行为的目的和力度的限制(透过司法院释宪而具体化),与中共言而不行的人权口号完全不同。

美国宪法虽然没有采用“不妨害社会秩序公共利益者”这样的但书,但美国宪政的实际运作恰恰采行了基本相同的准则。这里需要顺便指明的是,宪法学界的普遍共识是释宪机关的宪法解释属于“实质意义的宪法”或“不成文宪法”。美国法学界把宪法解释归入判例法性质的宪法性法律(constitutional laws)的范畴,也就是说,美国司法部门的实际权力大至“出口成宪”的程度,好在宪政传统和制衡机制使之具有较好的自律性。起源于判例法体系的司法审查制度,早已被大陆法系吸纳;存在违宪审查制度的当世民主国家,不管属于哪一个法系,宪政实践中具有操作意义的“宪法”概念都包含了成文和不成文的两部分,后者主要来自释宪机关对宪法的解释。

所以,美国的宪政实践幷不是美宪原文和二十七条增修条文所能够涵盖的,司法部门二百多年来的宪法解释决定了宪法对人民自由及权利之保障的实际效力。以言论自由为例,针对以破坏社会安定为目的或结果的侮辱性或挑衅性言论,美国最高法院透过判例释宪而制定了“挑衅性言论规则”(fighting words doctrine),在宪政效果上即成为对美宪第一修正案的但书:美国联邦及各州对此类言论的限制都合乎美国宪法,任何人的此类言论不受美国宪法保护。

(3)关于民国宪法第二十三条:此条文不但与晚于民国宪法两年的《世界人权宣言》第二十九条相合(“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”),而且在台湾全面行宪后经司法院大法官释宪而对立法权和行政权形成了有力的、严格的限制,对台湾的宪政巩固起到了极其正面的作用。司法院多次根据此项条文(幷参照美国、德国宪政经验)宣布法条违宪。

司法院取自德国的比例原则(依据司法院释字第476号,细分为立法的“目的正当性、手段必要性、限制妥当性”,相当于对民国宪法第二十三条之立法权限的诠释)已成为台湾现行宪法体系的重要组成部分,下文讨论政府权限之时还会涉及此条。下面以诉讼权和量刑问题为例说明比例原则的应用。释字第507号:“法律为防止滥行兴讼致妨害他人自由,或为避免虚耗国家有限之司法资源,对于告诉或自诉自得为合理之限制,惟此种限制仍应符合宪法第二十三条之比例原则。……专利法第一百三十一条第二项至第四项规定……被害人必须检附侵害鉴定报告,始得提出告诉,系对人民诉讼权所为不必要之限制,违反前述比例原则。是上开专利法第一百三十一条第二项应检附侵害鉴定报告及同条第三项未提出前项侵害鉴定报告者,其告诉不合法之规定,应自本解释公布之日起不予适用。”释字第669号:“枪炮弹药刀械管制条例……有关空气枪部分,对犯该罪而情节轻微者,未并为得减轻其刑或另为适当刑度之规定,对人民受宪法第八条保障人身自由权所为之限制,有违宪法第二十三条之比例原则,应自本解释公布之日起至迟于一年届满时,失其效力。……鉴于限制人身自由之刑罚,严重限制人民之基本权利,系属不得已之最后手段。……刑罚对人身自由之限制与其所欲维护之法益,仍须合乎比例之关系,尤其法定刑度之高低应与行为所生之危害、行为人责任之轻重相符,始符合罪刑相当原则,而与宪法第二十三条比例原则无违”。上面第二个例子说明,民国宪法虽然没有明文规定禁止酷刑,但比例原则能起到禁止酷刑的作用。

如前所述,比例原则也适用于行政权。1999年,立法院制定《行政程序法》,第7条为“行政行为,应依下列原则为之:一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时,应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”上述法条,对应于“目的正当性、手段必要性、限制妥当性”,相当于对比例原则的进一步诠释,明文昭示了手段必要性和限制妥当性所蕴含的最小侵害原则和衡量性原则,其意义不限于行政权限的语境。

值得指出的是,除美宪第一条第八项第十八款之“必要而适当”的立法准则外,美国最高法院也已经透过释宪而确立了美国的比例原则(称作Doctrine of Proportionality),可见不管是大陆法系还是英美法系,不管宪法条文字面上有多大区别,只要在行宪实践中切实遵循宪政主义之保障人民权利与限制政府权力的基本精神,那么美国、德国、台湾都殊途同归,因为民国宪法第二十三条所明示的“防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,增进公共利益”这四项目的,以及为实现这些目的而立法和施政之行为的必要性,正是政府存在的法理目的和政府行为的准绳,其精神洋溢于宪政民主国家之宪法条文和宪法解释的字里行间,任何宪政民主国家都不外乎此。

宪政民主国家在人权保障方面的殊途同归现象,对中国大陆的宪政选择具有极其重大的意义:我们真的有必要为了追求宪法条文的表观形式而否定民国宪法、刻意效法美宪吗?民国宪法确实罗列了若干重要人权,把这些罗列的人权项目称为口号或宣言也不为过,但是,欧洲各国宪法不也大都采用罗列人权的“宣言模式”吗?欧洲民主国家没有一个效法美宪的(或许体现了它们对“暴发户”的嫉妒心态?),到头来大家还是在实质上走到了一起,那么,台湾所践行、所验证有效的民国宪法人权保障条款,难道仅仅因为在字面上不如美国宪法条文美观就要否定?

(4)民国宪法第二十三条所蕴含、司法院多个解释所详细阐述的比例原则,是世界各国宪政殊途同归的产物,是民国宪法体系的瑰宝,虽然并非完美无缺、还有进一步完善的余地,但台湾的政治实践表明执政党和政府几乎没有滥用权力而侵犯人权的机会。如果中国大陆另立新宪,因缺乏宪政经验和具有判例性质的释宪体系,人权保障条款在宪政的初步实践中被践踏的可能性将要大得多,即便在字面上效法美宪文式也于事无补。

民国宪法及司法院释宪体系,如果能够被中国大陆拿来用,对威权逆流的抗拒作用会是极其重要的,将是大陆人民之福。中国大陆被共产党荼毒之深,指望中国大陆转型后把宪政发展的道路重新走一遍而不出重大偏差,难之又难!

(5)民国宪法制定之后近七十年来,人权的概念有所发展,但我们不妨比照美国:在这一时间段内,美国除了保障公民投票权的第24条修正案和降低投票年龄门槛的第26条修正案之外,并未在人权方面修宪。笔者认为,除极少数例外,国际人权条约可涵盖人权的发展,不必诉诸宪法增修。



质疑三:看看美国宪法,政府可以做什么、不可以做什么都列得清清楚楚:民国宪法的政府权限在哪里?不像美国宪法那样列清楚就不能限制政府权力!

回答三:再来看看台湾的宪政实践,民国宪法在台增修后的现行条文只是调整了政府部门的权力分立方式、修改了政府的产生程序,并未效法美宪模式,台湾政府的权力就不受到有效的限制吗?答案显然是否定的:台湾全面行宪以来(尤其是政党轮替后十余年来),大量法条和政令被司法院宣布违宪而失效,而且行政部门无法随意发布政令,没有立法院的配合就无法推行政策。这些事实表明,民国宪法对政府权力的限制是有效的。下面详述之:

(1)民国宪法的政体架构,在中央地方关系上属于联邦政体,这一点在拙作《民国宪法的联邦主义精神》中有详细论证:以民国宪法为宪政基础的中华民国,就是事实上的中华联邦共和国(注:台湾修宪后不具有联邦性质)。但是,民国宪法不同于美国宪法,政府权限幷没有集中于立法院所对应的章节,而是效法欧陆模式(以德国为典型),在中央地方关系章节(第十章)罗列各级政府管辖事项,而且罗列了委办事项(也就是说一上来就是合作联邦制)。但是,表观形式上与美宪的最大区别在于宪法未罗列之剩余权力的归属依据权力性质的适宜性采用均权原则(其事务有全国一致之性质者属于中央,有全省一致之性质者属于省,有一县之性质者属于县),有争议时由中央定夺,而不是像美宪那样剩余权力归各州(许多州曾有严重侵犯人权的法律,早期的美国联邦无法过问之)。央地权限问题,在世界范围内是单一国分权过程中的重要问题,笔者在拙作《民国宪法要义与宪政制度展望》文中介绍了1950年代问世的辅助原则,此原则可以成为民国宪法之均权原则的补充,暂不详述。地方自治,需要长期的建设;民国宪法原文囿于时代局限,当然不是终极的答案。

回过头来探讨一下民国宪法所采用的专章罗列政府权限之欧陆模式:笔者认为,欧陆模式与美国模式的区别,体现了联邦国家构建过程的不同。美国在联邦整合的层面属于阿伦特之所谓“叠增之国”,可称为“叠增联邦国”,各州自愿加入,宪法不那样写就很难获得各州的批准(最初十三州中的五个以微弱多数票批准了美国宪法);德国则是武力统一之后再分权的“分权联邦国”,后者的晚近实例是由单一国转变为联邦国的比利时。比利时迟至1990年代才制定联邦制的新宪法,可以选择美国模式或欧陆模式;不用问,选择了后者。中国落实联邦制之后自然属于分权联邦国;针对这一国情,民国宪法采用欧陆模式,幷无不妥。

不管是叠增联邦国还是分权联邦国,历史发展的趋势都是合作联邦制(美国建国初期属于二元联邦制,联邦与各个成员界限分明,后逐步趋于合作联邦制,见下文)。只要真正落实联邦分权,政府权限的表述方式幷非根本性的问题。

需要正视的是,中国大陆民主转型后不管是施行民国宪法还是另制联邦制新宪法来构建联邦,初期阶段地方自治必然需要逐步建设,其联邦制国家的性质更多的停留在纸面。全面落实地方自治、使联邦政体实然化,将是民主转型之后的新挑战。这一过程中,根本没有必要刻意追求带有 “联邦”二字的国号,王天成先生在《大转型》一书中对此有论证。

(2)上面从联邦制的角度讨论政府权限,幷不全面:单一制国家一样需要界定政府权限,美国各州一样需要界定政府权限。跳出央地分权的窠臼,更深层次的政府权限在哪里?远在天边,近在眼前:民国宪法第二十三条!政府的权力,本质上来源于人民权利的让渡;只有以防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益为目的幷具有必要性的法律所确立的政府权力,才是合宪的政府权力。

美国南北战争之前,联邦宪法的大部分条文对各州尚不占据优位,所以当时的联邦宪法幷不能确保人民的自由和权利不受各州政府的侵犯,美国各州的荒唐法律(“荒唐”当然是以当今的眼光来看)不在此详述,一个突出的例子是某些州以特定的宗教信仰作为担任公职的条件(值得介绍的历史背景:1789年,美国宪法之父麦迪逊向第一届联邦国会提出的一揽子宪法修正案中的一条是“各州不得侵犯良心的平等权利……”,英文原文equal rights of conscience字面含义是各种基于良心的、平等的权利,在美国主要指的是宗教自由和宗教平等,但这一条文未能获得国会通过,没有提交各州批准,更没有成为美宪权利法案的一部分)。南北战争之后,尤其是进入二十世纪之后,除直接限制州权的美宪第十四条修正案,美国联邦宪法的一些重要条文也透过最高法院释宪而逐步获得对各州宪法和法律的优位,虽然这些条文在字面上针对联邦,但已经适用于各州。也就是说,美国宪法条文把皮球踢给了各州,很多州做得较差,后来联邦法院就逐步把皮球收了回来,以多年的释宪和判例所建立的“不成文宪法”(例如联邦宪法之权利法案对各州的适用性)弥补了美国宪法体系曾经存在的漏洞。当然,不可能十全十美,暂不详述。

民国宪法制宪过程中吸纳了源自德国的比例原则,加以融会贯通,形成了第二十三条;经过司法院对这一条文及其他条文的具体诠释,政府权力之界限在原则上已经充分确立,在宪政实践中亦透过大法官裁决多个法条违宪而得到了强化。当然,还有不足,例如“通奸入罪”就是历史的陈迹,尚未剔除(美国数州以前也有此罪,业已改正)。

(3)台湾全面行宪之后,司法院依据民国宪法第二十三条确认了体现法治精神的“法律保留原则”,行政部门透过政令或法律实施细则而施政的权力受到了有力制约。司法院释字第313号:“若法律就其构成要件,授权以命令为补充规定者,授权之内容及范围应具体明确,然后据以发布命令”。释字第367号:“若法律仅概括授权行政机关订定施行细则者,该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定之限度内,自亦得就执行法律有关之细节性、技术性之事项以施行细则定之,惟其内容不能抵触母法或对人民之自由权利增加法律所无之限制,行政机关在施行细则之外,为执行法律依职权发布之命令,尤应遵守上述原则。”释字第380号:“……国家对于大学自治之监督,应于法律规定范围内为之,并须符合宪法第二十三条规定之法律保留原则。……大学法施行细则所定内容即不得增加大学法所未规定之限制。” 释字第394号:“涉及人民权利之限制,其处罚之构成要件与法律效果,应由法律定之;法律若授权行政机关订定法规命令予以规范,亦须为具体明确之规定,始符宪法第二十三条法律保留原则之意旨”。释字第443号:“……各种自由及权利,则于符合宪法第二十三条之条件下,得以法律限制之。至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定,与所谓规范密度有关,应视规范对象丶内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异:诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者,必须遵守罪刑法定主义,以制定法律之方式为之;涉及人民其他自由权利之限制者,亦应由法律加以规定,如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时,其授权应符合具体明确之原则;若仅属与执行法律之细节性丶技术性次要事项,则得由主管机关发布命令为必要之规范,虽因而对人民产生不便或轻微影响,尚非宪法所不许。又关于给付行政措施,其受法律规范之密度,自较限制人民权益者宽松,倘涉及公共利益之重大事项者,应有法律或法律授权之命令为依据之必要,乃属当然。”

上述宪法解释所彰显的明确性原则,不但适用于行政规定和命令,而且适用于立法权。释字第445号:“国家为保障人民之集会自由,应提供适当集会场所,并保护集会、游行之安全,使其得以顺利进行。以法律限制集会、游行之权利,必须符合明确性原则与宪法第二十三条之规定。……集会游行法第十一条……第二款规定:「有事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益之虞者」,第三款规定:「有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏之虞者」,有欠具体明确,对于在举行集会、游行以前,尚无明显而立即危险之事实状态,仅凭将来有发生之可能,即由主管机关以此作为集会、游行准否之依据部分,与宪法保障集会自由之意旨不符,均应自本解释公布之日起失其效力。”这一宪法解释还包含了国家为人民的自由提供保障的义务,在此不赘述。

在台湾宪政实践中,立法院长对陈水扁掣肘八年之后,本党同僚上台主政了,立法院长继续掣肘,利用立法院职权行使法所提供的便利,联合各个小党,让行政部门的施政计划难以推行。前面说过,中华民国宪法体系在台湾经司法院充实之后已经深度弱化了行政部门政令所能涵盖的范畴,没有立法院的密切合作,行政部门施展不开拳脚。在此略谈这个问题,只是为了证明民国宪法体系对行政权的有效限制;关于未来政治架构的优化,笔者在《民国宪法要义与宪政制度展望》文中有所讨论。

综上所述,美国宪法的政府权限表述模式在宪政实践层面幷不具有特殊的优越性,和欧陆模式相比对中国幷不具有更强的适用性。民国宪法采用欧陆模式,可以说是一个切合国情的选择,同时也有进一步优化的余地。

(4)最后再略谈美国联邦政府权限:虽然美国的成文宪法在字面上授予联邦政府的权力极其有限,但自罗斯福新政时期起,美国最高法院对宪法中“州际贸易条款”的灵活解读导致联邦政府权力大幅度提升,这显然是制宪者始料莫及的。美国学者阿克曼甚至提出,罗斯福绕开了直接增修宪法条文的高门槛,而是在国会和法院的配合下以立法和释宪的方式更新和扩大了联邦政府权限,事实上实现了宪法转型。

时至今日,虽然美国各州仍然保持了相当的自主权,但联邦扩权、州权衰微是二百多年来的历史趋势。美国各州在财政上对联邦的依赖,就是最直接的证据:依赖性排行榜上排名第一的密西西比州,近一半财政收入来自联邦拨款;“独立性”最强的阿拉斯加州,这一比例也接近四分之一。

美国的宪政实践与演化表明,执意追求宪法条文明示的政府权限,并不能保证现实与条文的一致。人民自由的保障与政府权力的限制,仅凭释宪机关的宪法解释也是不够的(甚至是靠不住的),最根本的依靠在于人民对自由的追求和对政府的警惕。但是,具体到中国大陆民主转型时期,由于中共的荼毒,我们不但难以寄希望于新成立的释宪机关,甚至难以寄希望于人民本身。恢复施行民国宪法并移植台湾的释宪体系,可以产生强大的感召力和示范作用;这一选择和所有其他选择相比,在宪政制度的血肉和生命力层面是有无的区别而不是多少的区别,有最大的可能保障人民的自由并限制政府权力、避免威权复活。



质疑四:中华民国宪法前言提到了孙中山遗教,第一条写入了三民主义,第六条规定的国旗左上角是国民党党旗,这不是国民党的党主宪法是什么?

回答四:来自国民党的这几个符号化、象征性的烙印,丝毫无损于民国宪法的民主性和宪政价值,台湾政党轮替就是明证,民国宪法在台增修条文也不涉及这些内容。制宪过程中,民社党和青年党如果试图去除这些符号,势必对国民党产生巨大的心理刺激,有可能适得其反;在这些方面照顾国民党的感情,确保制宪的成功,是正确的做法。

具体而言,孙中山遗教和孙中山所提出的三民主义作为中华民国立宪的基础是无可否认的历史事实,但基础并不是羁绊,民国宪法在这一基础之上予以修正和发扬,超越了孙中山所达到的高度。民国宪法的主要执笔人张君劢先生在《中华民国民主宪法十讲》一书中即对此予以说明。笔者在《民国宪法要义与宪政制度展望》文中提出,民国宪法的基础是孙中山晚年所定格的三民主义,任何政党在孙中山之后演绎发挥的三民主义理论都不具有立宪基础的地位。许多国民党理论家以孙中山的传人自居,却连孙中山之所谓“政府”二字是什么意思都弄不清楚,所以国民党数十年来主流的三民主义诠释在民权与宪政制度方面缺乏价值,没有前途,在此不详述。

关于青天白日满地红国旗,这面旗帜来源于陆皓东烈士的设计,承载了反清起义和抗日战争英烈的鲜血,具有特殊的历史意义。同样,瑞士的红底白十字国旗体现了基督教的影响,但无损于瑞士联邦的民主自由。

话说回来,如果中国人民认同民国宪法的其他内容但不认同上述象征和符号,自然可以修改去除之,不会为此否定整部宪法;关于国旗的争议还有一个变通方案就是说服国民党修改党旗。如果有人读到民国宪法第一条“基于三民主义”之说就读不下去了,请静下心来阅读整部宪法,切不可一叶障目。



质疑五:中华民国宪法的国民大会每六年开一次常会,这叫哪门子的国会?看起来,中华民国宪法没有国会,只有国民大会这个除了选罢总统就专事修宪的怪兽!

回答五:行使代议立法职能的国会确实不是国民大会,而是立法院。孙中山在《五权宪法》演讲中明说“立法就是国会”,后来司法院释字第76号也明确了立法院的国会地位。各国国会名称有别,五权宪法之下的代议制国会就叫做立法院。

国民大会的修宪职能并非没有限制。司法院释字314号明确指出:“宪法为国家根本大法,其修改关系宪政秩序之安定及国民之福祉至巨,应使国民预知其修改之目的并有表达意见之机会。国民大会临时会系依各别不同之情形及程序而召集,其非以修宪为目的而召集之临时会,自不得行使修改宪法之职权”。也就是说,国民大会不得临时起意而修宪。释字499号更进一步,因第五次修宪之程序和内容的重大瑕疵(如国大代表“自肥”)而宣布此次修宪无效。

国民大会在台湾的表现差强人意,最终被废除,一个重要原因就是国民大会在台湾成为代议机关、国民大会代表成为代议士,与选民脱节。国民大会代表的定位,应当是传达民意的委任代表(身份是民不是官)而不是自主议事的代议士,笔者在《民国宪法要义与宪政制度展望》文中对此有很详细的论证,释字314号也隐含了听取选民意见的委任代表制之含义。

释字第76号所确立的是三院制国会:“就宪法上之地位及职权之性质而言,应认国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会”。就职能而言,国民大会虽然人数远远多于立法院,但其涉及法律的职权——创制权与复决权——暂被搁置,而且这两项权力是对立法院之立法权的补充(孙中山称之为“治法”),并不能算作立法权的一部分。在这个意义上,国民大会相当于国会上院之一(另一个上院是监察院,笔者在《民国宪法的联邦主义精神》文中有详细论述)。西方民主国家的国会上院通常弱于下院,而且英国的国会上院人数多于下院,所以国民大会的架构虽然独特但并非没有可比对象。



质疑六:中华民国宪法第四十四条规定“总统对于院与院间之争执,除本宪法有规定者外,得召集有关各院院长会商解决之”,第七十二条还规定立法院法律案通过后由总统公布,这不是总统独裁是什么?有资料把中华民国五权宪法结构归类于“元首集权”结构,看来正是如此!

回答六:民国宪法第四十四条在台湾并未被增修,继续有效;台湾全面行宪之后(尤其是政党轮替之后)已经成为世人公认的宪政民主政体(2000年以来两位总统都一直被立法院掣肘就是明证),这说明第四十四条不造成总统独裁。事实上,这一条根本没有给总统以实权:首先,只有在院与院之间有争执时(且不涉及宪法第五十七条行政对立法的复议权时)总统才可以召集有关院长开会。其次,开会是为了商议解决而不是为了仲裁,总统是会议召集人而已。中华民国的会议制度基于孙中山从美国议事制度“抄袭”而来的《民权初步》,会议召集人作为主持人的身份是中立的(总统如果需要发表意见,就不能主持会议),而且总统没有任何权力来强行仲裁。无论如何,民国宪法第四十四条都与“独裁”不搭边。

至于虚位总统或立宪君主公布法律,这是议会制国家的通行做法,不理解这一做法的恐怕是对议会制太缺乏了解了。民国宪法是改进型议会制(立法院有对行政院长人选的同意权,总统公布法律、发布命令须经行政院长副署,所以总统在名义上具有的绝大多数权力都被虚化),第七十二条之所谓“总统应于收到后十日内公布之”,“应”字表明这并非权力而是义务(改为“得”字才是权力,民国宪法制定者的水平可没有低到这个地步)。也就是说,总统根本没有否决法律的权力。“但总统得依照本宪法第五十七条之规定办理”这一但书,下文会讨论。

关于“元首集权”之说,1936年国民政府提出但从未实施的五五宪草确实属于“元首集权”(所以笔者反对之),台湾修宪后形成的总统优越型半总统制也比较接近“元首集权”(国民党内长期存在着一个试图回归五五宪草的逆流,李登辉主持修宪时利用了这一逆流),所以台湾现行政府架构并不足取(好在民国宪法的人权保障条款经司法院强力释宪而对政府形成有效的制约,这恰恰体现了民国宪法及其释宪体系对威权逆流的遏止力;台湾修宪后的总统优越型半总统制政府架构在许多国家伴随着威权的抬头,台湾则避免了这一恶果)。但是,民国宪法原文属于改进型议会制,总统权力微乎其微,与“元首集权”不搭边(如果民国宪法原文已经是“元首集权”,台湾何必费那个劲,透过修宪来扩大总统权力?)。

这里顺便分析一下“府院之争”的担忧:民国初年,北京政府在貌似议会制(责任内阁制)的临时约法架构下多次发生总统与国务总理之间的“府院之争”,有人据此而不看好中国实行议会制的前景。但是,“府院之争”的重要原因之一在于临时约法的严重缺陷。民国宪法和临时约法的相关条文,比较之下高下立判。民国宪法第三十七条:“总统依法公布法律,发布命令,须经行政院院长之副署,或行政院院长及有关部会首长之副署”。显然,这一条文无懈可击,“须”字之后的文字是其前文字的必要条件,总统签发法令必须得到行政院长的副署,否则违宪。临时约法第三十一条:“临时大总统为执行法律或基于法律之委任,得发布命令并得使发布之”;第四十五条:“国务员于临时大总统提出法律案公布法律及发布命令时须副署之”。这就留有重大漏洞,埋下了总统擅权的祸根:从字面上看,临时大总统发布命令之后就把副署的皮球踢给了国务员(按:临时约法第四十三条“国务总理及各部总长均称为国务员”),副署是国务员的义务而不是总统发布命令的必要条件。临时约法颁行之后仅三个月,袁世凯即利用这一漏洞,未经内阁同意即强行签发人事委任状,导致民国第一任国务总理唐绍仪愤而辞职。民国宪法之文字的严密性可以在很大程度上对“府院之争”防患于未然,更进一步的防备则在于宪政实践经验的积累和惯例的形成(例如执政党党魁应出任行政院长而不是总统);某些强制性的防范措施(如总统就职前必须退党)似值得成为宪政制度细节优化过程中的考量。

质疑七:中华民国宪法把许多权力规范留给一般法律,而且连行政院长的任期都没有规定,成何体统?中国应该效法美国宪法制定新宪法,明确规定一切权力的产生、中止和更替的规范化法定程序!

回答七:民国宪法和美国宪法的不同,本质上是欧陆模式和美国模式的不同。原因仍然是美国制宪过程的特殊性,一方面制宪会议必须尽可能给出细节(包括把某些细节交由各州自行决定),以打消各州人民的疑虑,争取让宪法获得各州批准;另一方面,当时的邦联议会根本无法正常运作,从宪法公示全国到制宪者所预期的联邦整合这一过程中,在操作上难以再次以共识模式(例如再度召开各州代表会议)制定细节。

欧陆模式则不然。民国宪法是改进型议会制,所以我们首先着眼于议会,看一看议会制的德国和换轨式半总统制的法国(左右共治时期接近议会制)的现行宪法:德意志联邦共和国基本法仅仅在第38条规定“一、德意志联邦议会议员依普通、直接、自由、平等及秘密选举法选举之。议员为全体人民之代表,不受命令与训令之拘束,只服从其良心。二、凡年满十八岁者有选举权,成年者有被选举权。三、其细则由联邦法律规定之。”第39条规定联邦议会任期四年。整部基本法没有涉及议员名额。法兰西第五共和国宪法第25条规定“由组织法规定议会每一院的任期、议员名额、议员酬金、被选举资格的条件、无被选举资格和不得兼职的制度。” 民国宪法在典章架构和表述方式上主要取法于欧陆,采用宪法之外的法律来详细规定其三院制国会(包括立法院、监察院、国民大会)的具体产生方式,其次取法于美国,在宪法中规定了国会人数,这在比较宪法学的意义上是无可厚非的。不管哪一种模式,都不是根本性的问题。

但是,看起来要命的是,法国宪法没有规定总理的任期!十六年前笔者第一次阅读民国宪法,没有看到行政院长的任期,诧异之余感到这与责任内阁和议会制有关,所以查阅了一些欧陆宪法,方才释然。后来在图书馆读到台湾法学家荆知仁先生1991年出版的著作《宪法论衡》,得知这个问题在台湾曾有争议,荆知仁先生就英国首相任期制度问题专门致函英国官方,得到了正式回函(影印件收录在书中),英国官方解释是只要下院多数党在新的大选中保持多数,首相就继续留任,不需英王重新任命。也就是说,阁揆任期不限,是议会制的老祖宗留下的传统。同时,内阁在议会换届时辞职也是多国的宪政惯例或规定,吴庚大法官在对释字387号提出的不同意见书中指出了如下事实:“我国宪法第五章及第六章对行政与立法二院之关系规定綦详,独未规定行政院院长之任期,亦未就立法委员改选时,行政院院长应否单独辞职或全体总辞有所规定,乃系制宪当时仿效多数设有阁揆及内阁国家之例,有意加以省略,并非宪法显有阙漏,而系欲将此一问题委诸政治上实际运作加以解决,不必硬性规定。……内阁是否随国会改选而总辞,在内阁制国家其答案固属肯定,但除极少数者外 (如日本及德国),鲜有以宪法明文加以规定之例”。

虽然如此,但台湾在野党和司法院在刚刚摆脱威权阴影的情况下对行政部门持有深重的警惕。1995年,司法院作出释字第 387 号大法官解释,认为“基于民意政治与责任政治之原理,立法委员任期届满改选后第一次集会前,行政院院长自应向总统提出辞职。行政院副院长、各部会首长及不管部会之政务委员系由行政院院长提请总统任命,且系出席行政院会议成员,参与行政决策,亦应随同行政院院长一幷提出辞职。”也就是说,行政院的任期与立法委员相同。吴庚大法官对这一解释的不同意见,并不是反对其内容,只是认为这个政治问题“现时各方并无异议,无须释宪机关作任何实体上之解释”。考虑到宪政传统的薄弱,笔者认为释字第 387 号解释有很强的合理性和可操作性,而且任期制幷不妨碍行政院长的连任(如果总统和新任立法院希望行政院长留任,自然可以拒绝接受其辞职,或再度提名并同意其担任下一届行政院长)。中国大陆如果恢复施行民国宪法,释字第 387 号应当作为台湾行宪而累积的“不成文宪法”之一部分而拿来用,而且一定会有人主张对行政院长的累计任期或连任次数设置上限;笔者出于对人的弱点和恶性之警惕,倾向于支持这种主张,细节有待讨论,例如每若干年内担任阁揆或阁员不得超过若干年(关于国会成员的任期限制,笔者观点相同)。

质疑八:中华民国宪法根本没有给立法院以倒阁权,怎能称作议会制?

回答八:民国宪法确实不是典型的欧式议会制,而是一种改进型的议会制(“宪法之父”张君劢先生称之为修正式内阁制,是一样的意思),为了避免重蹈某些国家频频倒阁、政局不稳的覆辙,没有给立法院以倒阁权。张君劢在《中华民国民主宪法十讲》中指出:“此种内阁制,绝非英法式之内阁制,而是一种修正式之内阁制。易词言之,我们采取美国总统制下行政权稳固的长处,而不忘掉民主国中应有之责任政府之精神。我们了解欧美民主制度,已有数十年之久,但我们这次不甘心于小孩式的亦步亦趋,而愿意拿出多少创造的精神来。”

改进型议会制仍然属于议会制,除了立法院对行政院长人选的同意权,民国宪法还凸显了行政院对立法院负责的精神。其一,民国宪法第五十七条明确规定了行政院对立法院负责的方式:立法院可以对行政院提出质询;虽然行政院对立法院的法案和决议有复议权(需经总统核可),但复议失败之后行政院长需接受立法院决议或辞职。其二,笔者认为民国宪法隐含了“建设性倒阁”的制度:在行政院失去立法院多数支持的情况下,总统如果提名为立法院接受的行政院长替换人选,经立法院同意后即可取代原任行政院长,新任行政院长进而改组行政院部会。这种“建设性倒阁”制度与晚于民国宪法三年的德国基本法的明文规定有类似之处,不同点在于德国议会可自行选出新总理,不需德国总统提名。也就是说,民国宪法所隐含的“建设性倒阁”制度比德国制度更加倾向于维持行政部门的稳定,并在立法院与行政院发生政争的情况下给总统以一定的实权,总统对行政院长的支持可以使其续任至立法院换届为止(其间的状态虽然缺乏行政与立法的协作,但至不济不会差过美国“跛脚鸭总统”的局面)。对议会制的这种改进,笔者认为极其有利于稳定政局,详细论证见《民国宪法要义与宪政制度展望》。

除了倒阁权方面的区别,民国宪法之改进型议会制与典型议会制的区别还包括:(1)行政院征得总统核可后可把立法院通过的法案和决议打回去复议,立法院三分之二多数票才可维持原议。这一制度取法于美国的总统否决权,但必须由行政院长提出而不是由总统独自提出,所以并不给总统以重大实权。台湾有学者认为总统的复议核可权应当理解为虚权,但比照1946年4月完稿的政协宪草和1946年12月制宪国民大会最终通过的中华民国宪法,不难发现,总统的复议核可权乃制宪国民大会所创造,显然具有对行政院的复议权加以一定程度的制约之意味,所以不是虚权,而是总统的少数实权之一,有助于稳定政局,并与“建设性倒阁”制度相合(在立法院对行政院的支持率降至一半以下但仍高于三分之一的情况下,如果行政院能独自行使复议权而成功推翻立法院决议,总统却能提名新的行政院长人选、立法院以过半多数即可同意,就造成了宪法上的矛盾,有可能触发恶性政争,动摇国本;制宪国民大会给总统以复议核可权,即避免了这一矛盾局面的出现,确保了民国宪法的自洽)。立法院对行政院长人选的同意权决定了行政院不可能经常启动复议程序,所以总统的复议核可权不可能经常行使。在政治运作的正常状态下,民国宪法之总统鲜有机会行使实权,改进型议会制的性质是很明显的。(2)立法院有固定任期,行政院长和总统都不得解散立法院。挪威的议会制也采用这种规定。(3)立法委员不得兼任阁员(司法院释字第一号:“立法委员依宪法第七十五条之规定不得兼任官吏,如愿就任官吏,即应辞去立法委员。其未经辞职而就任官吏者,亦显有不继续任立法委员之意思,应于其就任官吏之时视为辞职”)。荷兰、挪威、卢森堡的议会制也有议员不得兼任阁员的规定。



质疑九:中华民国宪法所设立的司法院为何不直接审案?

回答九:司法院不兼为终审法院,是制宪国民大会对政协宪草做出的少数改动之一。张君劢执笔的政协宪草原本把司法院设计为与美国最高法院相对应的最高审判机关。但是,美国最高法院人力有限,收到的大部分案子都打回去不受理(例如2011有7713个案件起诉到美国最高法院,只讨论了79起、处理了73起),这还是在美国各州有各自的最高法院作为州内终审法院的前提之下。在台湾的中华民国司法院下设最高法院和最高行政法院(单独设置行政法院是欧陆法系的常见做法)作为终审法院,目前共有法官一百四十余人服务于台澎金马两千三百万人民。可见,司法院若兼为中国全国层面的终审法院,或导致机构庞大到难以想象的程度,或导致绝大多数案件得不到审理。所以,制宪国民大会在这个问题上做出了优化的改动,民国宪法的司法制度是妥当的。

司法院除解释宪法和法律、命令外,还负责法院系统的司法行政(此为民国宪法第77条 “掌理”二字的含义)而不掌理公安、检查。民国宪法第82条规定“司法院及各级法院之组织,以法律定之”,留有优化的空间。例如,国府迁台之前在全国各地设有最高法院的六个分院。中国大陆恢复施行民国宪法之后,在转型阶段不可能从零开始,现有的法院系统必然有一定程度的延续,如何优化,可留待将来讨论。

这里需要指出的,是民国宪法的单一制司法体系并不违背中央地方关系上的联邦制:美国联邦、州、印第安保留地三轨并行的司法制度,并非联邦制国家的常态,多数联邦制国家以单一的司法体系贯穿全国。在长远的将来,司法体系的联邦化是一个可以讨论的议题,但考虑到中国大陆严重缺乏宪政经验和地方自治传统,转型之后贸然推行司法体系的联邦化很可能带来不利后果。美国的司法体制,在联邦层面固然体现出诸多优点,但美国联邦司法部门规模很小,目前共有八百多位联邦法官(二百多年来联邦法官总数只有三千出头),这一制度显然无法照搬于中国。

法官人事制度和法院审案制度的优化,也必然是转型之后司法改革的重要内容。台湾现行法官人事制度,基于考试录用和法院体制内的升迁,虽然在部门层面相对于行政权保持了独立,但内部升迁机制有可能妨碍法官判案的独立性,内部人事与外部民主机制的完全脱节亦有失偏颇。司法改革虽然不应走向民选法官这一极端,但借鉴英美的成功经验,适当引入升迁机制之外的新鲜血液(例如一定比例的中高级法官从资深律师和法学教授中选拔)以及陪审制度(不必照搬英美法系的陪审团定罪模式,可授予陪审团推翻法官决断或批准量刑的权力),似值得尝试。

质疑十:中华民国宪法把行政部门的人事权划给考试院,但台湾宪政实践中发现考用不能合一,所以设置了行政院人事行政局(现人事行政总处)以负责人事,这是否说明考试院的设置是多余的?

回答十:台湾某些学者和政治人物主张撤销考试院,效法西方的文官委员会,重新构建一个具有独立性的考试、人事机关。笔者不禁哑然失笑:这样的一个机关,除了在名分上矮化,与按照西方文官委员会模式来改组的考试院有什么区别?

时至今日,台湾宪政趋于巩固,如果把考试院矮化为文官委员会,或许行得通。但是,在中国大陆民主转型时期,考试权在五权政府架构中被“拔高”而来的独立性和崇高地位,对中国“人情”传统和裙带关系传统具有针对性和遏制力。考试院在台湾的宪政发展过程中对政治的清明起到了积极作用;如果我们由于台湾政治的一些缺点而否定考试院的作用,那么,答案很简单:没有独立的考试院,台湾政治的缺点只会更多。中国大陆转型时期不要自比英美,人家有数百年法治传统;考试院由其宪法地位而得的软性实力,和“文官委员会”级别的相同职能之机关相比,有更大可能发挥积极功效。

台湾行政部门的人事行政总处之设置,作为宪政实践的产物,对中国大陆有参考价值。笔者认为,民国宪法原文之考试院“掌理”考试之外多个事项的规定,若不增修,则可对“掌理”二字灵活解读。考试院所“掌理”的任用、考绩、级俸、升迁、褒奖等事项(在台增修条文改为只由考试院负责其法制事项而不负责执行),可由考试院负责最终审核,而由行政院下设的人事行政机关负责准备工作并提出推荐。这就避免了考用不一的弊端,同时对行政部门的内部人事权形成制约。



质疑十一:陈水扁任总统期间监察院空转数年,是否说明监察院毫无存在的必要,应当废除?

回答十一:监察院确实不是维系国家运转所必须的部门,但我们不妨这样想:如果国会长期休会,行政部门萧规曹随、一切因循旧制,国家是不是也能运转呢?但这样的运转是健康状态吗?同样,不管是监察院还是职能相似但地位稍低的监察机关,其存在对国家的健康运转都是极其有益的。

根据监察院资料,全球一百四十多个国家和地区设有监察机关,职能包括审计、反腐败、保障人权等等。鉴于中国大陆遭受中共荼毒六十余年而导致人心败坏、贪腐横行的现状,独立而地位崇高的监察院在民主转型和宪政巩固时期必将发挥极其重要的作用。

台湾人民针对公务人员违法或失职行为的“上访”,如果无法透过相关部门“体制内”的请愿或诉愿来解决(受宪法第十六条保护),可找监察院陈情。陈情民众在监察院得到热情接待,工作人员端茶送水,与大陆“上访办”可谓天壤之别。根据监察院2010年底问卷调查,“约80%到院陈情民众对陈情受理中心整体服务满意度勾选「90分以上」,勾选「80分至89分」亦占16.67%之比例,仅3.33%到院陈情民众系勾选「70分至79分」”(监察院电子信第22期),这个调查是否有一定水分,不得而知,但笔者从台湾朋友口中获悉的情况与之相合。



质疑十二:中华民国宪法涉及边疆民族的条文是否已经过时?

回答十二:恰恰相反!首先从制宪的角度来考量:如果中国大陆民主转型期间贸然制宪,由于中共的荼毒和多年的积怨,边疆民族问题很可能成为制宪过程中的重大难关,造成僵局,影响民主转型的进程,甚至导致内战和威权复辟。各方应当认识到,中国民主转型如果失败,绝非边疆民族之福。所以,首先恢复施行民国宪法(增修时暂不涉及边疆民族问题),以之为起点,再从长计议,各方以清醒的头脑和冷静的心态逐步协商解决边疆民族问题,是确保民主转型顺利进行的最佳方案。

民国宪法所明示的各族平等的原则和特别扶植边疆各族地方自治事业的基本国策,以及对西藏自治制度的明文保障,在转型时期可以为民族问题提供解答。事实上,这也符合藏人领袖提出的“高度自治”诉求。西藏流亡政府业已民主化,所以我们有理由相信,如果在民国宪法的基础上顺利实现流亡藏人的回归和西藏高度自治,其民主运作必将为包括汉族在内的中国其他各族提供榜样。

关于进一步的制度优化,笔者在《民国宪法的联邦主义精神》和《民国宪法要义与宪政制度展望》两篇文章中对地方自治问题和边疆民族问题提出了一些构想,其中比较新颖的是教育文化大区的设想:设置跨越省县边界的、没有排他性疆域(即在各族杂居区域可以重迭)的教育文化大区,以满足各族保护和发展语言文化的诉求;与各族语言文化无关的民政事业可由省县自治单位承担,省县边界在转型期不宜急于变更,以避免划界问题所可能带来的多族之间的冲突——虽然从全局来看中国的民族矛盾主要是汉族和非汉民族之间的矛盾,但在各族杂居区域,事实上也存在着各个非汉民族之间的矛盾。

这里还有必要对自决问题略作评论:以族群或住民为单位和主体的自决权,本质上是一种集体权利,与个人的自由和权利并不具有完全的一致性。宪政主义和自由民主理念中的人权和自由,归结于个人自由;族群或住民的自决诉求,在转型时期的特殊情况下有可能对个人自由产生重大妨碍。笔者认为,自决问题在转型时期可以讨论,但不宜急于列入首要的议事日程。至于自决诉求的个人因素,如王公贵族的后代,点到为止,不便详述。

国家统一,并非终极目的,但我们不妨把统一作为宪政巩固的手段和保障:如果中国分崩离析,那么新建立的各个国家(尤其是在汉土建立的一个或数个新国家)会离宪政更近还是离苏联解体后独联体各国的现状更近?



质疑十三:中华民国宪法的基本国策条文是否已经过时?

回答十三:对照民国宪法在台增修条文,不难看出,除第一百六十四条被弃置外(与台湾“冻省”有关),其他条文仍然有效。在台增修条文还增加了十二条国策,对大陆未来的宪法增修工作有借鉴意义。

就学理而言,宪法条文中设置基本国策章节并无必要,民国宪法基本国策之中边界规范性和立法授权性的条文可以分派至其他章节中,但如此之修宪属于形式主义的行为,实不妥当。笔者认为,基本国策章节不但值得保留,而且可以充实,例如纳入公共政策的个人自由原则和福利制度避免奖懒罚勤的原则。此外,民国宪法的福利政策还可以起到遏制“极左”的功效,详见拙作《民国宪法要义与宪政制度展望》。



质疑十四:美国宪法在美国取得了巨大的成功,中国何不效法之,以美国宪法为蓝本制定新宪法?

回答十四:民国宪法已经吸纳了美国宪法的一些成功经验,如行政对立法的复议权。但是,“以美国宪法为蓝本”的意思显然是大幅度吸纳美国制度,那么美国宪法的重要特征——总统制——自然是要采用的了(不采用总统制,恐怕就谈不上“以美国宪法为蓝本”)。下面就总统制问题略作探讨:

(1)美国总统制的成功不可复制。

以总统制为特点的美国宪政制度,对许多有志于宪政民主的中国人有着巨大的吸引力,但中国能否透过效法美国的总统制宪政制度而复制美国的成功?很遗憾,不可能。拉丁美洲、非洲、东南亚早已有数十个国家以美国宪法为蓝本制定了总统制的宪法,它们中有没有哪一个成功建立了长期稳定、不曾崩坏的民主政体?一个也没有。中国如果以美国宪法为蓝本制定新宪法,很可能逃不出这一魔咒。

为什么?总统制导致的行政部门与立法部门双重民意授权,以及总统大选的“零和赛局”性质,是许多国家政局不稳甚至宪政崩坏的主要祸源。换句话说,诸多总统制国家宪政崩坏不一定是因为宪法赋予总统的权力过大;即使总统或当选人是老成持国之士,即使议会有足够的自律,总统大选的失败者及其背后的势力也有可能掀起政潮,这是总统制的制度性弱点。全民直选总统的半总统制也面临类似的问题。政治学领域许多学者的研究表明,总统制或接近总统制的半总统制在美国之外宪政传统并不深厚的国家容易导致政局不稳(肯尼亚、科特迪瓦殷鉴不远,阿富汗、印尼现状堪忧)、威权抬头(埃及、独联体各国)或宪政崩溃(亚非拉国家举不胜举)。

为什么总统制在美国能够成功?且不论美国人民自殖民地时期就形成的深厚的民主素养和地方自治传统,且不论美国自英国承袭的数百年普通法传统所促进的司法独立,且不论华盛顿率先垂范,只看下面这一个因素,我们就会明白为什么美国的成功不可复制:美国的联邦政府是从无到有、从小到大逐渐发展而来的,美国行宪之初的数十年间联邦政府是小政府、弱政府,各州权力很大幷对联邦形成了很有效的制约;总统制的内在弊端,在小政府、弱政府的时期得到了磨合,造就了长期稳定的宪政传统。这一条件,中国是否有?当然没有。

所以,请致力于中国民主转型的有识之士放弃幻想,虚心听取政治学领域专家学者(包括美国的政治学者)的普遍共识:议会制(即内阁制)是最有利于民主巩固的宪政制度。1946年制宪国民大会通过的中华民国宪法,就是一部改进型议会制的宪法,对传统议会制兴利除弊,更加有利于宪政巩固。回归中华民国宪法,是中国民主转型的最佳选择。

(2)力荐书评:《美国宪法偶像的破坏者——评阿克曼〈美利坚共和国的衰落〉》。

作者田雷是留美归国的法学家,其涉及中共宪法的文章是笔者完全不能苟同的(或许他有违心的苦衷),但他对美国宪法的阐述主要基于美国宪法学大师阿克曼,所以我们不妨把他的相关文章看作阿克曼的“传声筒”。诚然,我们既不可迷信美国宪法也不可迷信阿克曼(笔者对阿克曼的某些观点就持有保留意见),但阿克曼振聋发聩的论断对我们至少有重要的参考价值。下面是田雷书评的链接和一些摘要;摘要都是笔者赞同的观点,目的是给忙碌的读者提供方便,同时笔者强烈建议大家阅读书评全文和阿克曼的原著:

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=59904

“由于国内法学界在很长时间内一直存在着美国宪法的拜物教,也由于美国宪法的理论和实践在相当程度上宰制着中国宪法学在学理和制度设计时的想象力,因此,阿克曼的警钟就不单单是为了美国读者所敲响的,同样是为中国宪法学所敲响的。”

“在1999年的《新分权》一文中,阿克曼在比较宪法学意义上反对美国输出它的总统制,主张新民主国家借鉴德国在二战后建立的有限议会制(constrained parliamentarianism)。但即便是在这时,阿克曼也承认总统制在美国是一种成功:“虽然(总统)体制在美国运转地非常之好,但总统在别国被证明不亚于一场灾难。”……而到了2010年,阿克曼已经敲响了警钟,如果再不进行宪制的改革,总统制在新世纪内极有可能毁灭美国的共和国传统。”

“……总统是如何可能成为超凡魅力型的极端主义者。阿克曼在书中指出了三种主要原因。首先,……初选中投票的基本上是共和党的右翼选民和民主党的左翼选民,这一结构性的选民组成决定了两党经常会推选出更意识形态化的候选人。……其次,……媒体专家可以设计出针对不同群体的不同宣传,再辅助以社会科学性的民意调查,从而回应、控制、塑造、并且在必要时候煽动群众性的民意,推销总统的极端政策。一句话,制宪者们最希望控制的煽动政治在新技术条件下却成了一门(伪)科学。最后,互联网的兴起也在破坏传统新闻媒体的商业机制。作为一个群体,政治新闻的严肃报道者和评论者正在失业,取而代之的是在网络博客空间内的非职业报道,煽动政治因此失去了它的一道主要制约机制。”

“总统制在民主转型过程中的制度失败可以说是比较政治学内已经形成的一种准共识。而在有关总统制和议会制的比较研究中,最具代表性的学者当属阿克曼在耶鲁政治系内的同事胡安·林茨教授。林茨的长文《总统制民主或者议会制民主:这会造成差别吗?》早已成为比较政治学内的必读经典。……在现代意义上,共和国的脆弱性则意味着民主宪政模式的多样化以及实现过程的复杂曲折,甚至会出现所谓的崩溃、回潮、甚至复辟。”

(按:此书评涉及的阿克曼“二元民主”理论,切不可望文生义,请有兴趣者参阅田雷的相关文章或《我们人民》系列原著;笔者对阿克曼“二元民主”理论持保留意见,在此只是介绍而已。)

(3)力荐书评:《美国的“不成文宪法”》。

作者刘晗也是耶鲁大学法学院出身的青年才俊,他对美国另一位宪法学大师却伯的著作《看不见的宪法》(已经由田雷译为中文)所作的书评,言简意赅,尤其是其开篇颇具震撼力,特此推荐并摘要。同样,摘要的目的是给忙碌的读者提供方便,同时笔者强烈建议大家阅读书评全文和却伯的原著:

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=62395

“美国不是成文宪法国家么?地球人都知道。正是因为地球人都知道,所以大家都想学,因为既然它是个文本,我们就可以把它拿过来,翻译过来,把美国换成“xx国”,就变成了该国宪法了(诸君看看菲律宾宪法,利比里亚宪法),真是物美价廉。……因为美国是成文宪法国家,所以大伙都以为,只要有一部制定精良的宪法法典,一定国富民强。

“但最近以来,美国最顶级的宪法学家的最前沿的探索将会使最广大的世界人民失望了。因为他们都在研究美国的不成文宪法(America's unwritten constitution)。……却伯教授试图论证,美国宪法这个被美国人民(当然还有世界人民)认为是“神圣文本”的羊皮卷并没有想象的那样具有强大的力量,相反,有好多无形的、隐形的、字里行间的、文本之外的力量同宪法文本一道,构成了美国宪政的成功。因此,却伯认为,我们必须区分 constitution和constitutional law。美国的constitution很大程度上是由看得见的部分和看不见的部分组成的。有好多东西是宪法没有写的,但却是构成了美国宪法的关键。”

“……回到文章开首的问题,似乎我们应该换过来问,‘美国是不成文宪法国家么?’”

所谓“不成文宪法”,在有释宪制度的国家主要是宪法的解释和判例(“不成文”指的是没有写入法典,而不是没有记载于文字),其次才是宪政传统和惯例。

总统制在宪政基础薄弱的国家造成的危险和“不成文宪法”的重要作用,是西方学界的主流共识。例外总是有的,主要在于某些美国学者对总统制在别国适用性的捍卫,以及某些并不通晓宪法学和政治学的其他领域学者由于在这些方面的无知而对美国总统制盲目推崇,但笔者在多年学习的基础上可以负责任的说,这种内行的捍卫和外行的推崇作为“例外”的性质是板上钉钉的。

指望模仿美国的成文宪法而在中国复制美国的成功,实属浪漫的空想。如果中国以美国宪法为蓝本制定一部总统制的新宪法,或者在妥协之下制定一部直选总统的半总统制新宪法,那么重蹈独联体各国的覆辙恐怕在所难免。即使制定一部议会制的新宪法,因缺乏宪政传统和宪政实践,近期前景亦堪忧。

(4)第三波民主化浪潮中,许多亚非拉国家选择(或继续实行)总统制,这是不争的事实,但这一现象的主要原因在于宪政发展历程的“路径依赖”和美国的影响。这些国家的大多数,都是在总统制之下发生宪政崩坏之后重归民主的;它们由于“路径依赖”而沿用总统制这一事实,绝不为总统制贴金。

国际民主及选举协助机构(International Institute for Democracy and Electoral Assistance,简称International IDEA)2005年出版的《选举制度设计》(Electroral System Design)手册有一段令人慨叹的话语,大意是:鲜有实行总统制而长期维持民主的国家,但拉美、东南亚的一些国家执意沿用总统制,所以现在的问题是如何帮助它们设计配套制度以使总统制行得通……云云。总统制的内在缺陷(行政与立法双重民意授权和总统大选的零和赛局性质)不可能被配套制度所改变(如果去除了这些缺陷就不是总统制了),所以笔者认为,如果这些国家在总统制的轨道上重归宪政之后宪政制度得以巩固,那么主要的原因在于其宪政实践(包括宪政崩坏之前的实践)经验教训的积累和国民宪政素养的提高。中国大陆远离宪政已六十余年(之前只有宪政的雏形),中共荼毒亦造成人心的败坏,如果贸然采行总统制,后果不堪设想,恐怕不来一两次宪政崩坏是无法达到稳定状态的。



质疑十五:恢复施行中华民国宪法,就一定能使中国大陆避免重蹈俄国的覆辙吗?

回答十五:俄国的现状,不是中国的宿命,因为中国不但有改进型议会制性质的中华民国宪法(1946年原文),而且有台湾多年宪政实践中千锤百炼而得的司法院释宪体系(尤其重要的是司法院透过释宪而对立法权和行政权做出的极其严格的限制,这些解释与台湾的宪法增修条文无关)。中国大陆的民主转型,不需要求助于台湾,但在大陆制定的中华民国宪法(需要略作增修)和在台湾形成的释宪体系(包括一个个活生生的案例)可以由我们直接拿来,成为人民自由的最有力保障。在中国大陆宪政构建的诸多选择中,这是最佳的选择。

回顾独联体各国二十余年来的轨迹,不难发现,萌芽状态的自由民主政体,加以总统制或半总统制的制度选择,在具有深重的专制传统的后共国家很难抵御威权逆流,俄国就是典型的例子(至于哈萨克斯坦这样从未真正经历民主转型、自独立伊始即笼罩在威权阴影下的事例,对我们现在讨论的中国民主转型并不具有直接的参照价值)。中国大陆的民主转型过程中,可以说威权逆流是不可避免的,在事关自由民主之存亡的关键时刻,台湾的释宪体系和宪政经验会产生强大的感召力和遏制力,和从零开始的摸索相比有更大的可能帮助民主政体度过危机,巩固宪政制度。虽然这不是100%的包票,但和任何其他选择相比,民国宪法和取自台湾的释宪体系最有利于宪政巩固,对威权逆流有最强的抵抗力。



质疑十六:要想在恢复施行中华民国宪法的同时承认台湾释宪体系的相关部分在大陆的效力,是否需要征得台湾人民的同意?

回答十六:我们不妨拿英美作为参照:美国司法体系的健康发展,在很大程度上是由于美国承袭了英国数百年发展而成的普通法体系;美国独立后,英国能禁止美国沿用其普通法吗?美国宪法被许多国家效法,美国管得了吗?所以,台湾的释宪体系中可为大陆所用的部分,大陆只管拿来用!这是公共领域的财富。

顺便指出,中国大陆的民主转型,必须、也只能依靠大陆人民的力量,我们切不可寄希望于台湾政界出手相助(台湾偏安日久,积重难返,笔者甚至担心台湾政界有可能由于短视和“台独”情节而对大陆民主化起到破坏作用)。台湾问题的和平解决,并不是本文的话题,但台湾释宪体系的可用部分在大陆的生效,以及大陆对台湾的一般法律和判例之中可用部分的虚心承袭,对台湾问题的解决将起到正面的作用。

结语
如果套用“上中下策”的模式来评估中国大陆未来的宪政制度选择,考虑到中国大陆被中共荼毒六十余年的现状,考虑到比较宪法学和比较政治学的主流共识即议会制有助于宪政巩固、总统制容易发生宪政崩坏,那么:

(1)上策就是对改进型议会制性质的1946年中华民国宪法略作增修之后恢复施行,更有一个上上之策就是连带着把司法院在台湾多年释宪而成的“不成文宪法”之中不涉及在台增修条文的部分也一并拿来。虽然不能保证万无一失、虽然这套制度并非完美无缺,但和所有其他选择相比,这是最有利于宪政巩固、对威权逆流具有最强抵抗力的选择。

此外,民国宪法之总统虚位、行政院长主政的政治架构对中国大陆人民而言并不陌生,因为中共所设置的“国家主席”职务本质上是虚职(如李先念、杨尚昆),近二十余年来中共党首担任此职,但其权力来自党内。在这个意义上,民国宪法之改进型议会制对中国大陆的具体国情而言符合“路径依赖”。

(2)中策是制定一部议会制或改进型议会制的新宪法。在中国大陆,由于缺乏宪政实践,这样的新宪法对威权逆流可能缺乏足够的抵抗力,即使它在字面上达到或超越了民国宪法的高度,也只是搭建了宪政的骨架而缺乏血肉,前景不容乐观。有一个研究的数据是总统制宪政崩坏的几率三倍于议会制;议会制虽然比总统制好得多,也一样有可能发生宪政崩坏,我们要当心。

由于美国总统制的强势影响,总统制在中国大陆知识界和民间可以说深入人心,对议会制有足够了解者属于少数。所以,如果重新制宪,制定出议会制宪法的可能性不大。

(3)下策是制定一部总统制或半总统制(全民直选总统)的新宪法。半总统制之中的“准议会制”类型在欧洲的表现可圈可点,但笔者认为只要总统是直选的(美国这样与总统候选人挂钩的选举人团也算直选),威权传统深重、人民缺乏宪政素养的中国大陆就很难复制“准议会制半总统制”在欧洲的成功。由于半总统制的大多数类型在各国宪政实践中表现欠佳,我们甚至可以这样说:总统制是下策,半总统制是下下之策。

许多人仅仅看到了美国宪政的一点皮毛、不了解世界各国宪政实践的经验教训就奉总统制和美国宪法为圭臬,他们中的大多数确实出自公心,并没有做着总统梦,但指望效法美国宪法而复制美国的成功实属幻想。笔者愿意提醒两点:其一,孔子曰“思而不学则殆”。一些学者和民主人士在自己的专业领域是有学识、有建树的专家或权威,但对宪法学和政治学知之甚少,甚至只认准美国制度,粗通美国宪法条文的字面意义、观察了美国宪政的表层运作就自以为可以为中国设计新宪法了,不屑于学习宪法学和政治学领域的研究成果和美国制度之外的实践经验。“思而不学”又急于制宪,将来政局动荡引发肯尼亚式的流血冲突或俄国式的威权复辟,祸及自身事小,祸及他人、祸及国家民族事大。其二,美国谚语曰“魔鬼在细节之中(The devil is in the details)”,如果不去悉心探究总统制和半总统制在美国和其他国家宪政实践中的细节,嗜血的恶魔会躲藏在细节中偷笑。丑话说在前头,目的是让大家保持清醒的头脑,不致被浪漫的理想蒙蔽住审视历史与现实的目光。

对宪法学和政治学深有研究的著名学者王天成先生推崇议会制、不赞成总统制和半总统制,但出于对后共国家的观察而推测中国大陆将来最可能选择最不利于宪政巩固的半总统制。倘若这个预测应验,中国大陆转型之后很可能步俄国后尘走向威权化。如果没有中华民国宪法和台湾的司法院释宪体系,那么笔者可能会赞成王天成先生的推测,或者说无奈的接受这个宿命。中华民国宪法和司法院释宪体系是天赐的宝藏,使中国大陆有机会摆脱这个宿命。为了避免重蹈俄国的覆辙,为了增进中国人民的自由,让我们选择这个宝藏。切记:天与不取,反受其咎!
 

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