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勘破香港“实质提名权”迷思

林垚

 

在关于香港2017年特首普选的问题上,港府一直以“政改应在《基本法》框架下进行”为理由,拒绝采纳民间提出的“公民提名”等各种政改方案。细看法理,无论是提名过程还是提名委员会的本身,港府均可有所作为。

港府声称,《基本法》第四十五条关于行政长官的产生“由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选”的规定,对提名委员会授予了“实质提名权(substantive power to nominate)”;任何“直接或间接地削弱或绕过”委员会提名权的方案(包括公民提名在内)均违反《基本法》,因此在《基本法》未修改前,这些方案根本没有讨论的余地。

在律政司司长袁国强大律师、基本法委员会委员陈弘毅教授等法律界人士的大力宣传下,“实质提名权”之说大行其道,以至港府在七月份提交人大常委的报告中称,此种看法得到了“主流意见认同”(这里姑且假设其数据真实性)。同时,港府以《基本法》、“依法办事”为挡箭牌,使不少人以为:政改双方所争在于民主与法治何者优先,即一方欲通过破坏法治而求民主,一方愿暂时牺牲民主以保法治。

然而细究可知,“实质提名权”一说在法理上根本站不住脚。该说支持者仅有的论证是:提名委员会是《基本法》第四十五条明文列举的唯一提名机构,而唯一明文列举的提名权便等同于实质提名权。袁国强今年1月29日在《明报》上刊文称:“当法律文件只明确列举某特定人士、机构或情况,则代表同时排除其他人士、机构或情况。因《基本法》第45条只明确指出由提名委员会提名,其他人士或机构不可能同时享有提名权……以公民提名为例,若某人获得一定数目的选民支持,提名委员会便无法拒绝提名,提名委员会的提名权会变得有等于无。”

这种将“明文授权”与“实质授权”相混淆的思维,已有多人力论其谬。譬如公民党吴霭仪大律师随即撰文《提委会必须确认公民提名”违反了《基本法》哪一条》,逐条批驳袁国强。不过这些反驳往往涉及较细致的法条辨析,对普通人而言略嫌抽象,而对方亦可通过摆弄术语的回应方式把水搅浑。因此,本文谨从比较宪法学的角度入手,以美国大选作为对比,更为直观地破除“实质提名权”一说的迷思,并探讨随之导致的一些实际后果。


美式选举人制度

众所周知,美国总统大选采取的是“选举人团”制度,其法理基础是美国宪法第二条第一款,以及第十二修正案。根据相关规定,各州首先自行选派一定数量的“选举人(Electors)”,再由这些“选举人”在规定日期于州府集合,投票选举总统与副总统。

就宪法文本而言,“选举人”是唯一被明确提及有资格选举总统与副总统的人士。倘若港府对《基本法》的理解成立、提名委员会仅仅因为被唯一明确列举便具有“实质提名权”,那么就必然要推出:美国宪法同样对“选举人”授予了“实质大选权”;任何“直接或间接地削弱或绕过”其“实质大选权”的做法均属违宪;因此尽管各州可以“依照该州议会所定方式选派选举人”,但不得通过这一选派过程或其它方式,对“选举人”的大选投票决定施加任何干预。

那么选举人是否就此控制了美国总统大选?事实正与此相反。自19世纪中期以降,美国各州均在总统大选中引入了普选,同时约定俗成地要求“选举人”宣誓将“选举人票”投给本州普选的胜者。换言之,大选的“实质选举权”在实践中早已逐渐从“选举人”转移到了各州普通选民手中。然而约定俗成仍未足够:鉴于历史上“选举人”拒绝宣誓或者宣誓后背信弃义的情况时有发生(譬如1960年大选时,阿拉巴马与密西西比两州支持种族隔离的民主党“选举人”,拒绝宣誓按照本州普选结果将“选举人票”投给主张种族平等的肯尼迪,改填党内参议员伯德的名字),各州痛定思痛,纷纷立法严加防范。

迄今为止,美国五十个州中,已有五分之三左右,对“选举人”的投票做了法律上的强制。比如密歇根州规定,该州“选举人”倘不将票投给州普选票的胜者,便自动丧失“选举人”资格,其所投之“选举人票”亦自动作废,由其余“选举人”递补完成总统、副总统选举(Mich. Comp. Laws §168.47);北卡罗莱纳州不但同样规定违反民意的“选举人票”作废,而且对相关“选举人”施以500美元的罚款(N.C. Gen. Stat. §163-212);新墨西哥州更是将其定为四级重罪(N.M. Stat. §1.15.9);凡此种种,不一而足。而美国高院亦早在1952年(Ray v. Blair, 343 U.S. 214)裁定,各州对“选举人”投票意向的干预,与宪法明确列举“选举人”为唯一有大选资格者毫无冲突,纯属各州内部事务,当由各州自行决定。

更有甚者。鉴于2000年大选时,小布什以较少的全国普选票而获得较多的“选举人票”当选,近年来各州又兴起“全国普选票州际协议(National Popular Vote Interstate Compact)”运动,某州若加入该协议,便须将本州“选举人票”全部投给全国普选得票最高的候选人;当加入此协议的各州“选举人票”总数达到全国一半时,协议便自动生效。如此一来,总统大选的“实质投票权”,在从“选举人”转移到各州选民手中之后,又将转移到作为整体的全国选民手中。

“选举人”是美国宪法唯一明确列举有资格在大选中投票的人士,但这并不影响各州立法将实质上的大选权力转移给普通民众;同理,香港的提名委员会是《基本法》唯一明确列举有资格提名特首候选人的机构,但这并不意味着《基本法》要求“其提名权不可被直接或间接地削弱或绕过”。两相比照,足见“实质提名权”之说纯属港府的向壁虚构。


提名委员资格

既然提名委员会并不具有“实质提名权”,那么从法理上说,政改方案甚至可以不再局限于引入公民提名。

譬如可以设想这样一个方案:在委员会提名之前,先由全体选民就所有参选人进行一轮“预提名”普选,得票最高的前两名自动获得提名委员会提名,进入第二轮的“正式”普选(或者如果想要给提名委员会保留一些自由度的话,可以让其在“预提名”得票最高的前三名中,提名二至三位候选人进入“正式”普选)。只要没有了“实质提名权”的约束,这样的方案甚至与人大常委“831决定”中“二至三名行政长官候选人”的落闸都不矛盾。

此外,提名委员会亦有文章可做。人大常委“831决定”要求,提名委员会委员的“人数、构成和委员产生办法”沿袭第四任特首选举委员会的规定。而根据《基本法》附件一,选举委员会委员由“各界别法定团体根据选举法规定的分配名额和选举办法自行选出”,且该选举法“由香港特别行政区根据民主、开放的原则制定”;附件一的2010年修正案,只对第四任特首选举委员会的四大界别配额做了规定,具体的产生办法依旧留诸选举法。换言之,提名委员会的委员产生办法,应由香港自行制定的选举法规定。

这里又可比照美国各州法律对“选举人”的投票结果巧妙施加约束的方式:既然宪法规定“选举人”要通过“依照该州议会所定方式选派”,就意味着密歇根(以及其它相同做法的各州)可以在其选举法中,将服从普选结果投票作为保持该州“选举人”资格的必要条件;一旦投出相反的“选举人票”,便自动丧失“选举人”资格,由其它“选举人”递补。

类似地,既然《基本法》规定(而人大常委也承认),提名委员会的委员产生办法完全取决于香港本地的选举法,就意味着香港可以在其选举法中加入限制条件,将诸如“提名且仅提名在‘预提名’普选中得票最高的前二名(或前三名)候选人之一进入‘正式’普选”之类的条件作为保持“提名委员”身份的必要条件;一旦拒绝在此范围内提名,便自动丧失“提名委员”资格,由该界别内的其它人士或团体递补。这样一来,便可保证提名委员会的提名切实反映民意。

最后,美国各州是否在选举法中对该州“选举人”的大选投票结果施加约束,完全是各州的内部事务,联邦不得干涉,即便州法律的这类约束显然会对联邦大选结果造成影响。同理,香港选举法中是否对“提名委员”的提名结果施加约束,完全是香港的内部事务,尽管可能影响到行政长官的人选,但在法理上,却完全不需要像“行政长官普选的具体办法”那样报人大常委批准;倘若中央强行介入阻止,反而构成对《基本法》的僭越。

不但如此,由于提名委员会委员的选举办法只是本地的普通立法,因此不必像修改行政长官选举办法那样,寻求立法会的三分之二多数同意。当然,考虑到《基本法》对立法权力的严重限制,其在实际操作上仍然障碍重重。《基本法》附件二规定,港府提出的草案,只需出席议员的半数同意即可通过;但议员提出的草案,却需功能组别与直选两部分出席议员分别半数同意方可通过。由于功能组别一向被建制派把持,后一门槛并不比三分之二多数同意低太多。此外,《基本法》第74条又规定,立法会议员在提出“涉及公共开支或政治体制或政府运作”的草案时,必须得到行政长官的书面同意,方能付诸立法会表决。

这意味着对于政改,港府与特首实际上掌握着远比一般看法大得多的生杀之权:只要港府有意,完全可以在《基本法》框架下绕开中央自行其是,以地方选举提案的方式打开局面;反过来,若它甘愿对中央亦步亦趋,足可扼杀政改的一切可能性。港府常挂嘴边的理由中,不但“实质提名权”只是法理上的迷思,就连“中央不会同意”亦不足以构成推诿的借口。政改派完全有理由向港府施加更大压力,迫其采取更实质的行动。

 

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