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锺国平:法律原理与社会(6/38)

 

『就此课程再预告一下,这是一门极精彩的课程。

对中国人而言,这门课花了一半的时间和分量专门讲解中国人闻所未闻的内容:法国大革命的精神、亨利·梅恩的古代法和马克思的社会理论。

法国大革命作为历史故事中国人听过,或許从未明白过它的精神(法律下的自由与平等),更未听说过亨利·梅恩,因为亨利·梅恩与马克思处于同一个出书的时代,亨利·梅恩很受欢迎,马克思的东西备受冷落,然后马克思、恩格斯专门写了一本书驳斥亨利·梅恩,却无法成功,亨利·梅恩的书仍然不断再版。由于马克思、恩格斯对亨利·梅恩的侮辱性的评价,中共从来不在中国介绍亨利·梅恩的理论。而课程中,教授在介绍马克思理论的过程中不断指出马克思的逻辑错误以及指出马克思根本没读懂德国经典哲学著作,甚至都没有能够读完。里面揭露马克思的内容非常精彩。』




第二章 社会理论

第二节 亨利·梅恩的社会理论

五、社会变迁的总体规律

梅恩的《古代法》的结构是按照规律性的不同层次而组成的。第五章是一个最高度总结归纳的一章,在这一章里,他通过各个社会的古代法的变迁,提出了人类社会在法律上的变迁的最高规律,就是,从法律上来说,社会发展是由地位主导型向契约主导型转化的过程。关于地位主导型和契约主导型的具体含义,将在下一次课里面详细剖析。本次课将分析伴随着梅恩所总结的法律的发展过程,其社会变迁的具体过程是怎样的。

社会变迁的过程从抽象意义上说,就是上次课提到的:社会的变迁是从群体结构走向个体结构的过程。换句话说,社会的变迁,从最抽象的意义上看,它是从以群体为基本单位的社会结构走向以个体为基本单位的社会结构的发展过程(注意:这里论述的人类社会发展不是像马克思所解释的那样,以阶级斗争为主导,由低级生产力的原始社会向高级生产力的共产主义社会转化的过程。梅恩的理论在整体上和所有细节上都是与马克思的理论相对立的,因此,在中国大陆,梅恩从来不在任何课堂或著作中得到介绍。在此,读者可以自行分析与判断哪种社会发展理论更加符合我们的感知——笔者注)。在这个大的变化过程之中,法律层面的变迁是从属性的,它从属于社会变迁。在法律层面上,社会是由地位主导型向契约主导型演变的。在这部分内容之后,将介绍学术界对于这个理论所提出的质疑与修正。梅恩所描述的社会变迁并非简单的社会进步(马克思就是简单地以"社会进步"为标签来描述全人类各个社会的统一的发展规律的——笔者注),实际上的社会,在从以群体为基本单位的结构转向以个体为基本单位的结构的变迁过程中,并不是简单地变好或变坏,而是既有正面效应又有负面效应。

这一点,如果我们从今天的社会特点与社会问题来分析,我们将很容易领会。今天我们所生活的社会,社会安全方面的风险是非常低的,也就是说,总体上,我们的社会是很安全的。今天许多问题,那只是从新闻报纸上看到的,日常生活中很少会有。而当我们读到梅恩对社会从古代到近代的变迁所作的各种详尽的描述时,我们会觉得那些事情与我们的生活没有什么关联,那都是古代的、学术上的、技术上的一些问题。其实不然,今天我们的社会虽然与其他文化传统的社会以及历史上的早期的社会有极大的区别,但是,我们能够感受到,曾经非常有影响力、规范能力的社会群体在今天已经不再具有原来的社会影响力和崇高的社会地位了。我们今天不必像梅恩那样具体地指出这样一些群体的名称,但是梅恩所谈的各种群体,我们是能够感知到的。

例如有人指出一些社会问题需要我们全社会去关注,典型的问题如青少年犯罪,青少年的叛逆,青少年的各种反社会行为。我们会对于一些报道感到惊怵,例如两三个十几岁的男孩全副武装到他们读书的中学,任意射杀他们的同学和老师。这样的事情怎么会发生?我们社会出现了什么问题,使得这样的事情会发生?我们甚至会批评这个社会关于持枪的规定和社会的法律,因为社会安全很容易遭到破坏。人们可以轻易地得到这些非法、或合法的军械做出这样一些可怕的事情来。而另一方面,人们会普遍地认为,这是人的社会化过程的失败、社会道德的沦丧造成的。这些人在社会中完全违背了社会规则和规范,或者说,他们根本就不曾接触社会规则与规范,他们没有感受到任何约束,任意用自己的行为回应他们所在社会的状态。有人就解释说,过去的社会,有很强大的家庭去规范个人行为,有各种社会群体和教会向个人行为施加影响,个人参加这些群体,成为这些群体的成员,并在这些群体影响之下学习应该如何在社会中规范自己的行为。然而这些群体,现在已经没有影响力了,或者说这些群体已经失去了他们当年的权威地位。这些社会群体的弱化使我们看到了这些令人惊怵的事件发生。十年前,希拉里·克林顿担任议员的时候发表过一本关于美国教育的书,她引用了非洲的一句俗语"养成一个孩子得要靠整整一个村子"来给书命名,书名叫作"得要靠整整一个村子"。书中提到,现在的学校,除了早上9点到下午3点学生上学之外,已经没有了全社会曾经对教育的集体关注。过去有各种课外活动,有教会活动,有祷告中心,有家庭组成的团体……,所有这些都起到了作用。那么现在呢?这些支持性的群体已经失效了。因此,社会从群体模式转向个体模式的过程中,我们可以举出这样一些负面效应的例子来说明,社会变化使得人没有了根,那些曾经给人重大影响的群体没有了,这些群体被严重削弱了,导致社会出现了某些极端的事件。

但社会的这种变化也会带来正面的效应,同样是社会群体退出社会的现象,我们可以说,今天的社会比过去要好得多,而原因也同样是因为个体摆脱了集体的束缚。在过去,人们作为个体会受到各种集体规范的束缚而得不到自由。这个例子可以从莎士比亚描写的《罗密欧与朱丽叶》中感受到。这个故事描述的就是群体与个体之间发生剧烈矛盾与冲突的例子。罗密欧与朱丽叶两人相爱了,作为两个十几岁的年轻人,他们的爱情极其强烈而纯粹,但是他们的爱情受到他们各自所属的不同社会群体的阻碍,他们属于不同的统治者家族,家族地位虽然都很高,但是家族矛盾成为他们无法逾越的障碍,他们两人的浪漫情怀注定无法得到他们期待的结果。他们执意与这样的群体结构搏斗,他们真的结婚了,但最终他们的生命因为这种违背群体意志的行为而消亡。虽然剧情非常复杂,充满各种误解、曲折与不幸,但是整个戏剧的大的背景就是:个人意志与集体意志发生了冲突。而我们作为读者认为这个故事是悲剧,实际上就已经表明了,我们对于个人的同情与支持,而不是对集体表示支持。我们读完了剧本之后,不会认为他们活该,应该听从他们的父母,按照他们父母的意志结婚,而是深深同情这对恋人,对他们在世界上就这样消失掉表示不满。而从这方面看我们今天的世界,我们就感受到社会变迁的正面效应。我们从21世纪初的今天在北加州看这段故事,我们看到的是包办婚姻:年轻人的婚姻由父母说了算,而这样的婚姻令子女不悦、愤怒甚至剧烈反感,而这样的婚姻所代表的就是群体社会:家庭作为群体主宰个人的命运,父母是家庭的代表,家庭是群体社会的代表,而这种集体的意志我们可以看到常常是违背个人意愿的,个体在这样的社会中是不独立的。

通过这样的例子你们可以明白,虽然书中第五章出现的各种术语、例子与表达看起来很遥远和陌生,但这些文字的背后我们可以看到梅恩在归纳一个主题线索,而这个主题线索,对今天的我们来说,还是非常熟悉的。这个主题线索的一方面就是我们今天的社会是一个以个体为核心而不是群体为核心而组成的社会,个人有着早期的各种社会形态都不具备的话事权。这个结论是对社会理论的重要的贡献,它反映出了我们今天的社会区别于以往社会形态的重要特征。


六、《古代法》各章介绍

1、第一章——古代成文法的起源

这部分主要涉及法律及其变化的内在动力,梅恩通过古代文化的本质特征及文化典籍,如规制,也是今天我们认为的法律,研究了法律在历史过程中发生变迁的机制,同时在这个变化过程中,我们可以看到法律的发展。这部分内容非常多,结构复杂,尤其是他提到古罗马、古希腊的许多地方和许多社会背景,如斯巴达、雅典等,尤其是古印度法,他没有对这些做注解,认为这是当时的读者都明确知道的内容,不过对于今天的我们来说,理解这些内容会有一定的困难。他的研究思路是这样的:在古代,法律产生发展的社会背景各不相同,而在研究的时候,他以法律的产生为界点,侧重于法律产生前的社会状况以及法律产生后的社会状况,这样就构成了书的第一章——法律产生前的社会状况和第二章——法律产生后的社会状况。他尤其注重研究成文的法律是怎样产生的,虽然产生的原因不尽相同,但是令人惊奇的是,在许多社会中,它的产生具有明显的共性。他提出许多例子,如古罗马法即古罗马的十二表法;雅典的成文法,叟隆宪法;斯巴达的法律;古印度的《手册》等。除此,他还举出了有些人熟悉的《摩西十诫》的例子,这是一个极简洁的社会行为准则。

他认为研究成文法产生前后社会背景非常重要。梅恩在第一章中强调说,在成文法产生之前,要理解当时的法律和司法操作是相当困难的,部分原因是没有留下史据,因为当时法律没有明文公布,更没有文字记录,更重要的是,法律在当时根本没有从社会生活的其他方面独立出来。他用了大量篇幅谈希腊的一个法律制度,名叫"THEMIST"。这个制度指的是一种司法判决制度,它由一个具有官方职位的人作裁决者。他认为这可能就是古希腊的一种司法操作,这种司法操作可能成为后来形成的希腊法律的前身。它与我们现在了解到的法律仍然是完全不同的。

学生提问,"为什么对于古希腊时代的叙述完全依赖荷马史诗的内容?"

答案很明显:他认为在这样一个极早期的年代,你可以了解到的关于法律方面的绝大多数证据都是从文学记录中得到的。在古希腊时代,荷马史诗是仅存的最早的文字记录资料之一,相比古希腊后期的哲学出现的年代,如柏拉图的《对话》,那个时代久远得多。另外,在那个时候,还没有真正的法律这样的形式,没有法律文书没有法律条例,那么当时究竟是怎么回事呢?法律究竟是如何出现的呢?而回答就是,在法律正式出现以前,已经有司法方面的操作,如,官方的司法判决,这些判决代表的是权力阶层,如国王、部落长老或其他掌权者的正式裁决。而法律的产生可能就是来自于这样的司法操作,但没有确实的证据流传下來。自然,它不像我们今天的法律操作,因为当时的判决显然基于主观的判断。裁决者直接下令说"这样做",或者宣判谁赢了官司,而这样的裁决背后没有其他类似判例的支持,也不会成为未来同类案件判决的参考案例,更没有具体的法律条文作为裁决的标准。但这在当时已经是具有法律意义的裁决令了。

我们是从文学资料里面得到这些信息的,这些资料包括神话故事、史诗、诗歌,自然不可能来自法律记录,因为那个时候还没有法律记录,那个时候法律还没有产生。梅恩认为,这种情况就像是一个巨大的黑洞,但这又是一个非常重要的黑洞,因为这些就是历史早期的操作,这些操作对后期的历史产生很大的影响,使得最终这样的操作逐渐演变成法律。他然后用主观的想象认为后来有一段时间,人们终于超越了这种原始操作,形成了一种固定的争端裁定操作模式,他给这种固定程式的操作命名为"习惯法",并作为第一章中的小标题,或者"习惯法时代"。他认为在这个时间段里面法律因为精英阶层的出现而得到了发展,精英行驶着权力,他们的影响力左右着他们的社会。梅恩认为在这个时代之前,社会上的大小事务都是由族群长老控制,他们具有神圣的地位和神授予的权力,然后逐渐地这样的社会开始由精英掌控,他们得到了这样的权力。这些精英开始使用规则,发布一些命令,这些规则与命令更像是我们所熟悉的法律。这些法律直接与某种统治群体发生联系,当然,从第五章我们知道这些统治群体是某一特定的家族,所以权力就掌握在统治家族的成员手上,这些成员具有血缘上的亲属关系。而在当时的许多社会中,这些规则都是保密的、不对家族成员之外的社会公开的。同样地,与今天我们熟悉的法治原则截然不同的是,法律是特属于统治精英的信息,普通社会成员常常因为其行为违反了法律规定而被统治精英惩罚的时候,才会知道法律的要求是什么。我们今天无法理解为什么法律规定要放到神秘的后台不让大家知道,而梅恩的解释是,这就是统治者实施统治权力的一部分。精英们对违反法律的人说:"这是对你们的要求,你没有按照要求去做,现在这就是你违法的后果。"梅恩的这种假设仍然是非常主观的,没有历史凭据,他的凭据仍然是文学资料的内容。

然后,一些社会如此进入了梅恩假设下的第三阶段。第一阶段是对具体事情的个人的裁决到第二阶段的精英掌控下的习惯法时代再进入到现在要讨论的第三阶段——成文法规的出现。梅恩认为,之所以后来出现了成文的法规是权力斗争的结果。在这样的社会,精英的族群统治受到其他群体的挑战,这样精英最终不得不将法律的最基本的规定和核心内容公开。这并不是简单的社会自动进步到法律程序公开和规范化的结果,而更多的是社会权力斗争的产物,它迫使掌控法律的精英的合法性建立在成文的法律基础上,他们要统治就必须将最基础的法律要求写出来。你能看见的出现成文法的社会,雅典、斯巴达、罗马、古印度,这些社会的成文法都是因为权力斗争而出现的。至于经历多少年一个社会才进入成文法阶段,这在不同社会有着完全不同的时间表。不过一旦进入了成文法阶段,这些社会都有一个共同的特征,就是成文法的背后意味着不同的社会力量的较量。它们的出现就意味着成文法是当时社会力量因博弈而导致政治动荡的一个解决方法。梅恩的这个结论主要还是来自于古罗马的历史。坦率地说,梅恩对于世界早期的法律的产生与发展的判断主要还是基于对古罗马历史的理解。古罗马的"十二法表"(即古罗马的第一部成文法——笔者注),史学界基本上认为成形于公元前450年,它的产生,从古罗马当时对十二表法的丰富的文学记载中,可以看到:当时的罗马社会存在着各种社会矛盾。虽然当时的历史记载并没有直接明确地给出这样的结论,但是当时的历史记载很丰富地呈现了罗马贵族的统治受到了来自数量庞大的普通罗马公民的挑战,迫使罗马贵族必须公开发布一部法律以维持其统治地位。

还有一个来自圣经旧约的例子,就是西奈山上制定的摩西十诫的故事。这个例子也可以说明成文法的出现的原因,那就是,摩西十诫发布的时候,部落里出现了反叛。摩西在上山之前将统治权交给他弟弟艾伦,在他离开部落的这段时间里代管部落事务。但当他真的离开部落之后,部落里出现了反叛。部落成员开始崇拜其他的神,他们将首饰集中起来,将金首饰融化掉,再打造成一只牛神。根据旧约,他们反对摩西及艾伦的统治,开始崇拜其他的神,摩西下山来看到这一切,问:这里出了什么事?你们怎么开始崇拜其他的神呢?我下山来,拿回了真正的上帝的约法,上帝要求你们遵从这个约法。这个故事如果从另一个角度叙述,用政治的眼光来描述的话,那就是:摩西的统治受到了部落成员的反对,部落里出现了反叛,反叛来自其他的群体,他们提出,让我们不要理会摩西和艾伦的理想,他们使我们无休止地从一个国家到另一个国家,还是让我们直接崇拜其他部落的神,我们可以安全地定居下来,比现在这样强得多,然后突然出现了摩西十诫,这个十诫就是部落里政治斗争的部分产物。

再次提醒,梅恩的这整个叙述仍然是主观的和充满想象的。他在第一章里描述这些,因为他认为整个这样的社会经历给未来的社会及法律的发展留下了长远的历史影响。如果古印度的《手册》对古印度后期的发展没有那么深远多影响,那情况又将是怎样的?如果古罗马的《十二表法》对后来的古罗马的发展没有产生那么深远的历史影响,那情况又将如何?所以这部分值得特别的注意,因为他们的出现在后来的历史发展中产生了许多的结果。但遗憾的是,由于我们缺乏当时的历史资料,我们无法确切地知道当时究竟发生了什么样的事情更无法追踪这些历史,而这个时候的社会经历又如此重要,所以我们只能求助于神话故事、文学作品、宗教故事以及其他资料来推演出当时的大概的历史过程。


2、第二章——成文法出现后,法律的演变

在成文法产生时,而这些成文法可能非常简单,比如摩西十诫,要是与今天的成文法相比较的话,在法律条文的细节性上,那根本就无法相提并论。假如我不懒惰的话,我可以拿出联邦税法中的成文法规,那肯定是很高的一堆一堆的书,其中有许多的细节和规定。古代法仅仅规定经过高度筛选后的内容,内容主要是针对当时社会中发生的最重大的问题。然而,这些法律一旦成为成文法,法律上的改变与发展就与过去非常不同了。它之所以会看起来与过去非常不同,是因为社会上已经有了公开的文字上的法律条文,他们是社会生活的指针,而这些法律条文将不得不随着时间流逝而被改变,而这些法律的改变将变成非常敏感的事件,因为法律条文的变化将不得不公开地进行,这与早期的习惯法时代是不同的,那个时候的法律掌控在统治族群手中,其改变在公开的社会上就是一个谜。

在成文法出现以后,法律的改变通常有三种方式:法律谎言、法律变通、公开立法。这三种方式从历史上看也是随时间而渐次产生的,从最原始的法律演变方式,即通过谎言实现法律的改变,到后来稍微发展了一步,就是他所说的变通的方式,到最后出现了通过公开立法改变法律的方式。谎言与变通在古代法中就是当时的法律术语,在古罗马法以及受古罗马法影响的其他法律中,这两个术语都存在。不过,梅恩在书中提到的这两种法律的改变方式另有其他涵义。而立法这个词是他自己发明出来的,其涵义就是今天我们已经非常熟悉的法律操作过程。从法律改变的手法上看,我们将三种方式按照原始到现代的程度进行区分,但从法律改变的公开性以及被社会认可的程度上分析,这三种方式也有差别。

在法律谎言这个层面上,你看到的实际情况是:法律实际上已经改变了,但这个改变的事实却是被隐瞒的。法律是通过对实际发生的事情进行隐瞒,而换之以假的故事而实现改变法律的目的;对于以变通方式改变法律来说,对法律的改变更加公开化了一步,但是这种改变被认为是通过修订文字表述,使得法律最终体现出原本设计时的意图,也就是说,改变是存在的,但是这种改变是因为法律出台的时候,其文字表述没有体现出真实的意图和原则,因此,是一种对法律的事后的弥补性改变。而通过立法改变法律,其操作是完全公开化的,这种方式是我们今天所熟悉的法律改变方式:法律的改变是因为出现了社会问题,而现存法律没有涉及对这些问题的法律处理,或者现有法律在处理这些问题的时候需要进行改变,在这样的社会,有专门的立法机构处理法律的改变和新法的实施。例如法国大革命时期,国民会议为法国制定了宪法,它改变了过去存在的许多的法律规定。

梅恩对这三种改变方式都做了描述,讲述他们的起源和当时的社会背景,他在描述中所引述的一些例子能够让我们很容易地了解这三种法律改变方式是怎样产生的,因此,虽然改变本身或许年代久远,但是我们今天来看这些改变,也不会觉得陌生。下面我就引述几个并非梅恩的书里面的例子,而是《罗马法》课程里面的经典例子:


1)法律谎言

在罗马法中有一个法律规定:所有的儿子均等地成为父亲财产的继承人。当父亲去世,所有的儿子都得到一份同等大小的遗产。这就是古罗马法对遗产继承的规定。这里引述了一个案例,这个案例不一定就是真实的,我们并不知道案例是否基于真实情况:假设一个家庭符合古罗马法的遗产继承规定,但是在父亲死亡的那个时刻,母亲正怀着一个男性孩子,因此,父亲死后孩子才可能降生。那么问题是:这个未出生的儿子有没有权利获得一份遗产呢?但是当时的法律规定:只有活着的人才算继承人,没有出世的孩子不算是活着的人,所以无法继承财产。那么这时我们可以设想一个情形:丈夫去世的时候,妻子根本不知道自己怀了孕。所以接下来的情形如果按照罗马法的继承权来操作的话,就显得很不公平甚至是很残酷。再设想一个情形:父亲去世的时候,母亲正在分娩,或许这时孩子的半只身子已经出来了,但还没有完全出来。那么这个孩子算不算继承人呢?那么法律裁定或许会倾向于"将未出世的孩子也算成继承人",虽然法律条文明确规定,未出世的儿子没有继承权。那么这时该怎么做来改变法律的裁决呢?或者说,我们如何达到我们想要的目的呢?在当时最普遍的一种做法就是通过法律谎言来改变法律的效力。就是隐瞒孩子的真实出生时间而给出一个虚假的出生时间;或者隐瞒父亲去世的时间。当时并没有死亡证明书也没有出生证明书,所以,只需要说,父亲死的时候孩子已经出世了。那么这时就是使用了谎言来达到改变法律的目的,因为这是最简单的使孩子获得继承权的方法。这个过程实际上就是改变了法律,因为法律的效用已经不同了,然而法律的文本却一个字也没有变。通过法律谎言,你将一个没有继承权的人变成一个有继承权的人,因此,旧的法律仍然让你得到了你要的结果。

这样的法律谎言在古罗马时代以及梅恩所处的时代均广泛地存在。举个梅恩所处的18世纪到19世纪的英国的例子:英国法律当时仅对于发生在英格兰的纠纷具有司法裁定权。当时的法律规定:法院的管辖范围仅限于英格兰王国境内。但是你常常看到在17、18世纪的英国,两个商人之间在例如地中海发生交易,或印度或北美,但两个商人都希望贸易争端在英国的法庭上裁定。因此,他们一起制造谎言,不说贸易争端发生在英格兰境外,于是你可以看到一个非常好的例子,案子陈述说:在财产发生转移的时候,发生了贸易争端,这时双方正在英格兰王国的SUMMERSET的德里(其实德里位于印度而不是英格兰南部)。当然从地理上说,这显然是胡说八道,但是只有这样,案子的裁定才可能在英格兰,而大家都希望英格兰的法庭进行裁决。这样的谎言随处可见,法院将岛屿变成半岛,江河变成湖泊,海洋变成其他地理属性,目的都是为了符合当时法律的管辖权要求。

2)法律变通

用法律变通方式改变法律:的确法律发生了改变,不过它并不改变法律的初始原则,而是通过修正使得法律体现出原本的司法意图。仍然用古罗马法的继承权的例子来说明这种变化:根据继承法的原始目的,法律的真实主张是所有的儿子都享有平等的继承权利,而不是继承人在什么时候出生的问题。其根本关注点应该是:这个儿子究竟是不是父亲和母亲的儿子,我们不应该去考虑儿子的生日是哪一天。只要是父母的儿子,他就应该有平等享有父亲遗产的权利。长期以来人们就是用这个法则处理遗产问题,不过,这时采用法律变通方式真的将法律条文改为:只要男性后代的确是这对夫妻的儿子,无论他什么时候出生,都具有与其他继承人同等的继承权利。这样,就使得法律与人们的实际操作相符合了。

也就是说,由于法律条文与实际操作脱节,我们对它进行修改、调整,这样使得法律条文体现出最初想要表达的法律原则。因此,法律的确发生了改变,不过,这种改变是滞后的,是对原先的法律表述的修正。

3)通过立法改变法律

这个改变就是完全公开化的,从一开始就是打算要改变法律现状的,我们就是为了改变法律而改变法律。这种方式我们已经很熟悉了。

我们需要注意梅恩在建立这一理论的时候的方法:法律改变的主体方式——三分之二的时候,总是令人感到极其不安,改变本身令人难堪,在尽可能的情况下,法律的改变总是被隐藏的、被尽可能避免的。人们的观念总是:法律不应该变来变去。改变法律是一种令人不悦的经历,使人丢脸,使法律失去尊严。只有我们今天的社会,在进入立法改变法律的阶段,法律的改变才得到社会的认可与欢迎。今天的社会总是期待法律的改变,总是让法律的改变在完全透明的情况下,在全社会的眼前发生。然而更多时候,社会对待法律的改变总是持负面态度的,当权者总是试图阻止法律的改变,实在不行的时候,也是用偷偷摸摸的方式去改变法律。具体细节到下次课展开。

 

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