CHINA  DEMOCRACY  PARTY

   热 点 新 闻  |   |    |    |   |  万 众 一 心  |   |

 

 

林来梵:中国法官到底要向谁负责

 


不久前,北京昌平法官马彩云遭两名歹徒枪击,经抢救无效死亡。舆论高度关注,最高法司法办对此案的回应是“确实有可能产生裁判标准不统一、同案不同判的现象,但是我们在推进司法责任制改革的同时,也在同步建立配套制度,完善法律统一适用机制。”

2016年伊始,司法改革试点在全国分批推开,改革至今已行至第四轮,为何裁判标准统一还不能实现?司法统一现实障碍在哪?裁判标准该怎么确立?如果法官责任制是本轮司改重点,中国法官到底要向谁负责?“倾斜式”宪法实施形式该如何转变?如何通过“合宪性审查优先移送机制”来实现对宪法的有效监督?民法典编纂是否有必要回避宪法依据“陷阱”?对此,凤凰评论《高见》栏目专访清华大学法学院教授、公法研究中心主任林来梵。

访谈嘉宾:林来梵 清华大学法学院教授、公法研究中心主任,中国法学会宪法学研究会副会长

凤凰评论《高见》栏目访谈员:刘昱含

林来梵 清华大学法学院教授、公法研究中心主任,中国法学会宪法学研究会副会长

一、马彩云之死:司法统一为何这么难

凤凰评论《高见》:马彩云法官事件后,最高法司法办领导发声“确实有可能产生裁判标准不统一、同案不同判的现象,但是我们在推进司法责任制改革的同时,也在同步建立配套制度,完善法律统一适用机制。”这句“可能裁判标准不统一、同案不同判”让人心惊,司法改革至今已行至第四轮,司法统一更被称为本轮司改的中期目标,可是为何让各级法院能有统一裁量标准,至今还实现不了?

林来梵:司法改革这么久,而这样基本的问题解决不了,我觉得这里面存在一个深刻的悖论:

一方面,中国在法域上是大国法域,国家规模非常大,且内部发展极不平衡。其实按理说,这种情况未必需要、也未必能做到绝对统一的裁判标准。同样作为幅员辽阔国家,美国采取联邦制,不同州有不同法律。要求中国存在完全一致、统一的裁判标准,非常困难,而且不现实。

比如同样偷窃一千元,在不同地区对社会影响程度可能完全不一样;此外所谓“同命不同价”等问题也是类似的,当然将人的生命折算成钱不对,但就中国目前情况,人身死亡损害赔偿在不同地区价格确实不一样。

凤凰评论《高见》:悖论的这一面,是现实情况使得标准没法统一,另一面是法制架构对标准统一的迫切需求吗?

林来梵:是的,虽然统一的裁判标准在中国司法实践里非常困难,但另一方面,如果裁判标准不统一,又可能导致不同地区判决结果差别比较大,甚至可能因为司法的自由裁量权太大,导致司法不公。当今中国司法正陷在这个悖论之中,进退维谷,左右为难。

凤凰评论《高见》:你认为在司改切实可操作的短期范围里,这种悖论能怎么破?

林来梵:在法理上必须统一标准,而在具体落实上因地制宜、尊重个案争议。在现有水平里,司法统一的目标,不可能直接等同于全国一致,不能只有形式公平。

凤凰评论《高见》:马彩云法官遇害后,各方对原因众说纷纭,有一种观点是猜测“是否因为同类案不同判,并且由于法官责任制,使得嫌疑人直接攻击当事法官”。如果说不同地区因地制宜,标准怎么定、谁来定?现在有可行性么?

林来梵:首先裁判标准应该相对统一,比如在同一地区对同类案件,就应该采用统一裁判标准,在法理层面上裁判标准也应该全国统一。其次在具体细节上,则允许各地可以有不同的裁判标准,这可以由最高法领衔和对地方做出指导,地方也发挥其创造性,从而实现个案正义。现在就要求一刀切,肯定不可能。

关于马彩云法官事件,斯人已逝,调查结果还没有全部被披露出来,不好过多揣测。但我认为可以将这样的案件作为一个切入点,根据现行宪法第71条,由全国人大常委会成立一个独立调查委员会,对现在中国法官整体的职业保障乃至生存情况,进行全面调查,为确立司法改革方案提供一个基础性的认识。

凤凰评论《高见》:我很赞成你说的以个案为契机,今年两高报告刚出台,其中对个案强调是历年之最。从2011年开始最高院出台指导性案例,我们知道中国作为成文法国家,案例一直不能作为正式法律渊源在司法裁判中被援引。结合之前所谈的司法裁判标准统一,你觉得中国是否到了案例成文化的阶段?这项变革为何这么难?

林来梵:中国的指导性案例正在逐步发展,它不同于判例法本身,但有必要从中吸取经验。

在中国司法实践中,法官其实有较大裁量权。权力大的原因有很多,很重要的一点是这三十多年经过了大规模立法时代,我们采用了“宜粗不宜细”的立法取向,为此粗放型的法律法规较多,执行起来司法权力自然很大。

此外,两高还获得了概括性的司法解释权,这个是其他国家司法机关所没有的。这项权力其实非常大,有很多空间在,它并不附着于具体个案,而可以独立行使司法解释权,甚至大到可以把全国人大及其常委会制定的法律“架”起来为止。而如果全面搞判例制度,哪怕全面搞指导性案例制度,司法解释权范围就自然会缩小,这里面确实涉及权力和利益的分配问题。

二、中国法官到底要向谁负责

凤凰评论《高见》:司法改革行至中期,无论实现体系内部的司法统一,还是在外部与行政、立法关系上实现司法权独立,这两项现在都走入了相对僵局状态里。你怎么看本轮司法改革提出的四个事项之间的关系?法官责任制与司法独立关系是?

林来梵:中国铺开司法改革已经好几轮,这一轮中央直接部署的几个重要改革试点,总共有四大改革事项:一是司法人员分类管理,现在搞成了所谓的员额制,二是司法责任制,三个是司法人员职业保障,四是省以下地方法院人财物统一管理制度。

这四项我觉得重心在司法责任制。司法责任制想让法官更加独立负责案件的审判,实现所谓“审理者裁判,裁判者负责”,而地方法院人财物统一管理,便于法院独立于地方,加强司法人员职业保障,也是法官独立裁判的物质基础。所以通过本轮改革,实现法官责任制,来推动达到审判权的相对独立性,这在某种意义上虽是隔靴搔痒,但已经搔到了痒处的边缘,只不过还没有到位而已。

凤凰评论《高见》:隔靴搔痒,这点怎么说?不只是马法官个案,推行法官责任制之后,各地针对基层法官的冲突,从公开数据统计看只增无减。在司法统一没有实现之前推行法官责任制,是否合适?

林来梵:新中国以来,司法改革已经开展了好几轮了,一致在避开一个问题,即司法独立的问题,但又回避不了这个问题。比如,现在我们把法官责任制当作司法改革的核心,但法官责任制本身就存在一个困境,即司法责任多样分化的困境。

凤凰评论《高见》:这点很有意思,西方国家法官只需要向法律负责,你觉得中国法官责任如何“多样分化”?

林来梵:责任制就是明晰谁向谁负责的制度。中国法官向谁负责呢?我认为现在是分裂的,他们至少有五种负责对象:一是向法律负责。这也是成熟法治国家对法官的要求,甚至要求他们只服从法律即可;二要向上级负责,包括向本单位上级领导或上级法院;三向人民负责,我们倡导司法为民,让人民满意;四是向人大负责;五是向党负责。

后面的两个主体很重要。《宪法》126条明确规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里面只明确排除了三个主体,即行政机关、社会团体、个人不能干预,那么其他的主体可以干预了,这个“其他主体”至少有俩,一个是党组织,一个是人大。当年彭真说到这里也提过,这“有利于党对司法工作的有效领导和人大对司法的监督”,这就等同于法官工作要向人大负责,向党负责。

问题就在这里了,同一个法官要向五种主体负责,如果这五种主体意志不一致,怎么办?

凤凰评论《高见》:从法律出台、各级人大和党组织设定初衷来说,人大集中体现人民意志,党组织代表广大人民利益,而法律法规由代表人民意志的各级权力机关制定,人民、人大、党委、上级机关和法律本应是五位一体的,并不应该存在冲突?现在冲突症结在哪?

林来梵:道理就应该是这样,应该五位一体,但问题是多种负责对象的多样分化,以及内部意志的冲突是不可避免的。在这种困境中,法官对于自己究竟要向谁负责,心里没底。

有鉴于此,我认为法官首先应该向法律负责,通过向法律负责,达到对人民负责,对人大负责,甚至对在政治上对党负责,但不是向上级负责,甚至不一定是向特定的党组织负责。

当然,在政治上要向党负责,但是不一定要向具体党组织、上级党组织负责,只要向党所体现的意志负责就可以。对于同级权力机关,也应保持相对独立,向其负责,接受其监督,但这种责任的形态是概括性的,监督也非具体的个案监督。而如果只服从法律,判错了要向法律负责,只要标准统一,都好办。

中国司法改革真正的要害就在这儿,不弄清楚这个,司法改革就不可能一步到位,而且第一步迈开就困难重重、举步维艰。目前就处在这个状态,搞了一圈最后又绕回去了。

凤凰评论《高见》:如果以后改革方向是“只向法律负责”,你觉得在具体推动上可以怎么做?党委组织依旧存在于各级法院是现实,如果不向具体党组织负责,而是向抽象意义的党的精神意旨负责,在现有利益格局上挺难的。

林来梵:只向法律负责,这个法律是广义上的法律,包括宪法和法律。法律有自己运行的内外机制,司法内部本身就有两审终审机制等,司法外部也有各种监督机制。现在世界成熟法治国家的经验也是这样,马克思也曾讲过,“法官除了法律就没有别的上司”。

和党组织关系,说到底不是技术上问题,而是政治性问题,因为涉及到如何处理党的领导。

当然,很多人是借助党的领导来确立自己利益,也正因为此,很多人把党的领导看成是具体党组织的领导,个人领导。

法官要负责的是执政党的意志以及其所代表的人民利益,而不是哪个党委书记、下级党组织。在司法过程中,党对司法工作的领导有特殊性,和对立法机关、行政机关的领导形式不一样,应该是政治上、思想上、人事上的领导,而不是具体裁判业务上的领导。

凤凰评论《高见》:孟德斯鸠对宪政下的司法曾提出“司法权在某种意义上不存在”,如果这种界定基于司法权产生环境,你怎么看待西方国家近现代司法权性质的转变?

林来梵:我个人认为,孟德斯鸠指的是:西方近代时期的司法权,不是作为一种政治性权力,而是一种市民性权力。当时政治权力只有立法权、行政权两种,司法权则是长期在市民社会当中形成的,司法机关也是中立机关,对法律问题判断,这原来不是国家权力,是市民社会中自然形成的。

后来司法机构国家机关化之后,司法权变成了一种国家权力。特别到了现代社会,随着各种社会矛盾出现,司法权必须得到强化,强化的一个标志就是宪法监督司法化,由司法机关来进行宪法监督。普通法院获得违宪审查权,来判断立法机关和行政机关的法律法规是否违反宪法,发挥了社会公共政策的形成功能,使得他和立法机关、行政机关比肩。

凤凰评论《高见》:你觉得当下中国司法权,在性质上偏向是市民性司法权,还是政治性司法权?如果说是市民性,司法权还没有获得被保护的独立性,如果说是政治性司法权,司法权也没有完成司法统一,获得和行政权、立法权等同力量。

林来梵:中国不一样,中国现在“卡”在历史的峡谷之中:近代性课题没完成,又面临着现代性课题。我觉得这就要求我们首先要发展市民性的司法权,先使其拥有中立的、公正的审判者地位。独立行使审判权之后,再考虑发挥更大作用,就是所谓司法能动作用。

三、宪法监督还缺乏存在感

凤凰评论《高见》:你曾从比较法角度指明我国宪法实施呈现“倾斜式”形态,如果说司改之前,立法没能倾斜向公民基本权利一边,发展到现在,你怎么看?

林来梵:宪法实施基本形态依旧是“倾斜式”。我国宪法精神的具体化,主要通过立法,在宪法纲领性部分,对国家机构条款落实得比较到位,对公民基本权利保障做得依旧非常不够。这种倾斜性模式,让宪法成为对国家的有用之法,但却没有达到成为“人民之甲胄”的历史预期。

凤凰评论《高见》:你怎么看待转型过程中,宪法监督能对这种“倾斜式”宪法实施起到的作用?已有宪法监督机制貌似被诟病很多。

林来梵:首先要对已有的宪法监督制度加以强化。在现行制度里,全国人大及其常委会行使监督权,但由于已有的倾斜性实施体系,人民的权利保障或权利救济诉求很难进入到监督机制中去,宪法监督制度在民众这边没有存在感。倒不是全国人大啥都没做,有人称他们是“鸭子划水”,身子看上去没动,双脚则在水底动。这是一个老辣、精妙的比喻,但是,只要人们发现“鸭子”的身体没有在前进,自然就会失望。十八届四中全会也提出完善宪法监督制度,但到底怎么做,现在一直没有落地。

凤凰评论《高见》:在宪法监督制度上,很多宪法学者提出,至少在全国人大成立专门的宪法委员会,你也曾多次提及建立“合宪性审查优先移送机制”,这两者之间的关系如何?

林来梵:学者其实提过很多方案,我们原来的期望非常高,但归根结底需要一个能够落地的宪法实施监督制度,目前来看,最适合中国的、相对保守且有可实施性的,确实就是在全国人大成立专门的宪法委员会制度,来专门对宪法实施监督。

这个机制要与司法运行机制结合起来,把司法个案审查的力量引入,建立合宪性审查优先移送机制。这个制度其实很简单,不需要新东西,只需要激活已有法律制度。

具体来说,法院内部已有案件请示制度,下级法院遇到疑难问题,可以向上级法院请示——可以活用这个请示制度,当下级法院审理案件时,认为所适用法律有可能违反上级法律、甚至违反宪法,并且当事人有提出时,下级法院就应做初步审查,通过请示制度,向最高法院提出,由最高法院再做审查。如果确认有违宪或违反上位法嫌疑,再根据《立法法》第99条第1款,向全国人大常委会提出审查要求,全国人大就行使违宪审查权,作出判断,送回法院重新审理。

凤凰评论《高见》:把监督宪法实施和司法个案审查的案件请示制度联动起来,确实会对监督本身会有切实保障。但引入法院此举,会不会损害全国人大的宪法解释权、宪法监督权?

林来梵:不会,虽然借助法院对宪法实施监督,但法院没有对法律是否违宪作出最后判断,法院只是初步审查,使得民众诉求通过这个机制进入到审查过程中去——这也是我之前所指出的倾斜式宪法实施过程中所欠缺的。最后行使违宪审查、宪法解释的还是全国人大。

凤凰评论《高见》:如果要落实合宪性审查优先移送机制,你觉得现在从哪个部门开始比较好?

林来梵:目前全国人大常委会下,有一个法规审查备案审查室,但那个规模太小了,我觉得应该改造,应在全国人大常委会下设立一个宪法实施监督委员会,备案审查室可以整合到这个机关里面,由宪法委员会专门对宪法实施监督权,这样整个制度就活络起来了。

凤凰评论《高见》:这么多年确实没有提请过违宪审查的先例,而反观各级法院具体案件里,民众对这方面的诉求还非常多。

林来梵:民众诉求多但进不去,国家机关又不愿意做,怕犯忌讳,关键还是缺这种联动机制。这事还得这几家开联席会议,讨论解决。这当然要党组织出面,让党中央出面协调联动。

四、宪法和民法典如何共处?

凤凰评论《高见》:民法典编纂正在进行,民法典关于人格权独立成编等问题的争论外,关于民法与宪法的关系,再次被提到台面。有学者指出,在民法典修订时应避免落入宪法依据的陷阱,你怎么看?

林来梵:这个争论确实有,有教授认为,民法典编纂必须回避宪法依据的陷阱,就是不要写上“依据宪法,制定本法”,但也有一部分人认为,民法典编纂可以做更多事情,比如写进一些公法性条款,让民法典发挥部分宪法性功能。因为宪法现在功能不足,让民法典发挥部分宪法性功能其实很有必要。

凤凰评论《高见》:学界也有争论说宪法并不是现在社会的根本法,民法才是。从规范宪法学角度,你怎么看这个问题?

林来梵:事情要分开看,有人说宪法是国家的基本法,民法是社会的基本法,但在我看来,我们要把事实是什么,和规范上应该是什么分开来看。

我所主张的规范宪法学研究方法,最大特点之一,就是事实论和规范论的相对分离。先说事实上,目前中国宪法既是国家根本法,也是市民社会基本法。《宪法》从第6条到第18条总共13个条文写社会经济制度,社会经济制度都已经写完了,很难说民法是社会的基本法。

社会建构功能主要是靠宪法,民法只是在一个很小的空间里,所以民法学界对宪法不满,认为宪法管得太多,这个我们也能理解。但问题在于我们应该怎么办。

凤凰评论《高见》:民法成为社会基本法的前提是市民社会构建。

林来梵:怎么办?宪法做适当退让,让民法承担一些社会基本法功能。这可以使民法激活市民社会活力。强大市民社会的形成,是国家长治久安的基础,一个社会要长治久安,肯定是橄榄形社会,两头小中间大,即富人和穷人少,中间阶层非常庞大。这个社会容易形成稳定的道德秩序,形成主流价值观,然后提升到宪法当中来,由宪法确立社会价值共识,确立根本价值秩序,从而使国家和社会长治久安。

五、回避宪政,主要还是观念问题

凤凰评论《高见》:谈宪政、人权色变的情形依然存在。无论从中国法律制度,还是从十八大以来党的各项政策来看,所倡导实现的民主国家,在文意上本身就是与专制相对立的民主政治架构。有人认为现在这种情况更多是心理障碍、利益障碍所致,你怎么看?

林来梵:我觉得回避宪政主要还是观念问题。有人认为晚清就是因为讲了宪政才亡国,这是非常错误的说法。晚清政府之所以亡国,是因为讲宪政讲晚了:革命和宪政在赛跑,最后革命跑在宪政前头去了。

什么叫宪政我觉得要说清楚,宪政这个概念是晚清时期从日本引进的,我是留日学者,很清楚:当时所引进的“宪政”概念,指的就是和专制概念相对立的政治制度。而什么是专制?专制就是国家权力不受任何限制。

凤凰评论《高见》:依照这个概念,宪政是公权力受到宪法和法律限制的民主制度,这确实和当下中国倡导的方向是一致的。

林来梵:这个道路当然依旧适用,不搞宪政就是搞专制,不要宪政的概念等于接受专制。其实我们现在体制已经是宪政了,我们自己主张公权力要受到宪法约束,即使执政党也要在宪法和法律框架里活动。我们自己倡导的确实是宪政国家。我们所需要做的就是再往前迈一步而已,即严格按照宪法行使权力,在宪法和法律范围活动,就足够了。

凤凰评论《高见》:这点可能也是学界和学界之外的隔阂。说来说去还是观念问题、意识问题。

林来梵:还是观念问题,观念上没处理好,为此造成误解;再加上有些人在利益驱使下加以利用,就把宪政妖魔化了。

Copyright © 2012 CHINA DEMOCRACY PARTY    All Rights Reserved.  中国民主党全国联合总部  版权所有